DECISION N°004/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU15 JANVIER 2021: a- DECLARANT RECEVABLES ET FONDES LES RECOURS DES ENTREPRISES« ETS LMK-CARA├ÅBES»ET« GROUP MBT NEGOCES»EN CONTESTATION DES RESULTATS D’EVALUATION DE LEURS PROPOSITIONS TECHNIQUES DANS LE CADRE DE LA PROCEDURE DE PASSATION DE L’APPEL D’OFFRES F_DG_69805 DU 20 JUILLET 2020 RELATIF A LA CONFECTION, LA LIVRAISON ET LE DECHARGEMENT DE REPAS POUR LA RESTAURATION DES PATIENTSHOSPITALISES ET DU PERSONNEL DE GARDE (LOT 1, 2 ET 3)DU CENTRE NATIONAL HOSPITALIER UNIVERSITAIRE HUBERT KOUTOUKOU MAGA (CNHU-HKM); b- ORDONNANT LA REEVALUATION EN VUE DE LA REATTRIBUTION DES LOTS AUX ENTREPRISES « ETS LMK-CARA├ÅBES», « GROUP MBT NEGOCES» ET « SUN BEACH & CIE» DANS LE CADRE DE LA PROCEDURE DE PASSATION DE L’APPEL D’OFFRES F_DG_69805 DU 20 JUILLET 2020 RELATIF A LA CONFECTION, LIVRAISON ET DECHARGEMENT DE REPAS POUR LA RESTAURATION DES PATIENTS HOSPITALISES ET DU PERSONNEL DE GARDE (LOT 1, 2 ET 3)DU CENTRE NATIONAL HOSPITALIER UNIVERSITAIRE HUBERT KOUTOUKOU MAGA (CNHU-HKM).
LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,
Vu la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin;
Vu la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin;
Vu décret n° 2018-227 du 13 juin 2018 fixant les règles et modalités de mise en œuvre des procédures de sollicitation de prix;
Vu le décret n°2018-226 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne responsable des marchés publics et de la Commission de passation des marchés publics;
Vu le décret n°2018-223 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n°2016-393 du 07 juillet 2016 portant nomination de Monsieur éric MAOUIGNON en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2017-035 du 25 janvier 2017 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2018-348 du 25 juillet 2018 portant nomination de Monsieur Sèmako Alfred HODONOU, en qualité de Secrétaire permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Ensemble les pièces du dossier;
Sur proposition du Conseil de Régulation (CR) réuni le 15 janvier 2021 ;
Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : messieurs éric MAOUIGNON, Président; Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président;madame Fatoumatou BATOKO ZOSSOU, messieurs Jo├½l ATAYI-GUEDEGBE, Vihoutou Martin ASSOGBA, Victor FATINDE, Abdoul Fatahou PEDRO, Yves-Louis QUENUM, Olatundji Brice YA├Å, et Bienvenue Arsène SOGLO, membres;
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
I- LES FAITS
Par lettren°20/IMK-Cara├»bes/DG du 11 décembre 2020, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 3569, et parla correspondance sans numéro en date du 21 décembre 2020, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 3568, les entreprises « ETS LMK-CARA├ÅBES» et « GROUP MBP NEGOCES» agissant par leurs Directeurs généraux, madame DEDOME Marguerite et monsieur SOKOU TONAMON Marcel, ont respectivement saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics d’un recours en contestation des résultats des évaluations de leurs offres dans le cadre de la procédure de passation de l’appel d’offres F_DG_69805 du 20 juillet 2020 relatif à la confection, la livraison et le déchargement de repas pour la restauration des patients hospitalisés et du personnel de garde (lot 1,2 et 3) au profit du CNHU-HKM.
N’ayant pas obtenu satisfaction auprès de l’autorité contractante suite à leur recours gracieux, les requérants ont sollicité à l’intervention de l’ARMP pour que justice leur soit rendue.
II- MOYENS DES REQUERANTS :
2.1- Moyens de la société « ETS LMK-CARA├ÅBES »:
La société « ETS LMK-CARA├ÅBES »demande l’annulation de l’intention de la PRMP/CNHU-HKM de ne pas attribuer le marché au profit de son entreprise pour des raisons ci-après:
a) contrairement aux motifs qui sous-tendent le rejet de l’offre, le CCTP du DAO a indiqué que la visite de site doit ├¬tre faite aux fins de l’attribution. Ainsi, il s’agit d’un critère de post qualification et non d’évaluation et d’attribution des offres. Par ailleurs, conformément à la loi, tous les critères devant servir à l’évaluation des offres doivent ├¬tre clairement mentionnés dans le DAO et donc portés à la connaissance des candidats. Il est interdit d’introduire de nouveaux critères d’évaluation en cours d’évaluation. Or, dans les DPAO, aucune condition d’hygiène n’a été mentionnée comme critère d’évaluationet d’attribution des offres ;
b) aucune mention du DAO n’indique qu’un soumissionnaire sera éliminé sur des critères de post évaluation;
c) la fiche d’inscription sur laquelle s’est basée la PRMP/CNHU-HKM pour soutenir son intention de ne pas attribuer le marché n’est ni un élément constitutif du DAO, ni une pièce éliminatoire.
2.2- Moyens de la société« GROUP MBT NEGOCES»
A l’appui de sa requ├¬te, la société « GROUP MBT NEGOCES »fait savoir que la PRMP/CNHU-HKM a fait preuve de manque de transparence, de manipulation des prixet de méconnaissance de la technique de combinaison la plus avantageuse dans le processus de passation et d’attribution des offres. Spécifiquement, le requérant expose ce qui suit:
a) les stipulations du CCTP (page 94) du DAO précisent que la visite du site doit ├¬tre faite aux fins de l’attributaire;
b) pendant l’évaluation des offres, une délégation conduite par la PRMP/CNHU-HKM a procédé à la visite du site; ce qui constitue un changement des règles de jeu en cours de jeu;
c) les critères non contenus dans le DAO ont été utilisés et diversement, lors des visites de site au niveau des différents soumissionnaires;
d) le prix d’attribution du lot 3 aux soumissionnaires « SUN BEACH & CIE» est différent du prix lu à l’ouverture pour ce lot alors qu’il n’y a pas eu de correction d’erreurs sur ledit lot;
e) en application des stipulations de l’IC 33.5 du DPAO selon lesquelles « (..)» lorsqu’un soumissionnaire est potentiel moins disant sur plusieurs lots dont il ne peut ├¬tre attributaire à la fois, on lui attribuera le lot sur lequel l’écart entre le montant du suivant immédiat et son montant est le plus élevé», ce sont plutôt les lots 2 et 3 qui offrent la combinaison la plus avantageuse à l’autorité contractante et non le lot 1 en terme d’attribution au profit de l’établissement « GROUP MBT NEGOCES» ;
f) en matière de chiffre d’affaires, l’établissement « GROUP MBT NEGOCES» a satisfait aux exigences et remplit par ailleurs les conditions d’expériences et de qualification pour chacun des lots et ne saurait donc ├¬tre écarté;
g) il n’existe pas de critères de post qualification dans le DAO, mais des critères de qualification;
h) l’allotissement est une décomposition d’un marché en plusieurs lots pour des raisons économiques, financières et techniques. Chaque lot est une unité autonome qui est attribuée séparément. En conséquence, chacun des lots doit ├¬tre considéré en unité autonome et pris en compte séparément à chaque fois pour chacun des lots en vue de l’attribution contrairement à ce qui est mentionné dans la lettre de notification de la PRMP/CNHU-HKM.
III- MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS/CNHU – HKM:
En réponse aux recours des soumissionnaires, la PRMP/CNHU-HKM a soutenu les moyens ci-après:
3-1- En ce qui concerne l’établissement « LMK-CARA├ÅBES»:
En appui à son intention de n’attribuer aucun des trois (03) lots au soumissionnaire « LMK CARAUIBES», la PRMP/CNHU-HKM expose ce qui suit:
a) en application des stipulations de l’article 2 du point 5 de la section IV du DAO qui prévoit des inspections et tests aux fins d’attribution, une commission technique est passée le 24 septembre 2020 sur le site de préparation des repas pour la vérification, non seulement des conditions d’hygiène, mais également les équipements énumérés dans le DAO;
b) au passage de la commission, la Directrice de l’établissement « LMK-CARA├ÅBES» n’a pu montrer à la commission, ni le personnel avec lequel elle travaille, ni le matériel nécessaire bien qu’étant avertie. Or, l’établissement « LMK Cara├»bes» a déclaré dans ses offres à travers les factures d’achat auprès de l’entreprise ABS Technologie, qu’il dispose d’un certain nombre d’équipements acquis le 16 mars 2019 et le 25 octobre 2019;
c) le site du soumissionnaire « LMK-CARA├ÅBES»est insalubre et l’établissement ne dispose d’aucun plan de dératisation et le mode de gestion des déchets ménagers n’est pas satisfaisant. Les ustensiles de cuisines vues sur le site étaient insalubres et le lieu de cuisson des repas a été jugé inadapté car dépourvu de grilles anti mouche.
3-2- En ce qui concerne la société« GROUP MBT NEGOCES»:
En appui à son intention d’attribuer le lot 1 à l’établissement « GROUP MBT NEGOCES», la PRMP/CNHU-HKM expose ce qui suit:
a) les stipulations du DAO demandent à chaque candidat de prouver, documentation à l’appui, qu’il satisfait aux conditions d’expériences ci-après:
┬À avoir exécuté au cours des trois dernières années (2017, 2018, 2019) ainsi que l’année en cours au moins un marché de fourniture de repas.
┬À avoir exécuté au moins deux marchés similaires d’au moins cent millions (100.000.000) FCA chacun (ÔǪÔǪ)».
b) au regard des divergences d’interprétation de ces stipulations, et avec l’accord de la CCMP, il a été sollicité et obtenu un avis technique de l’ARMP en vue d’opter pour une solution conforme. De cet avis, l’ARMP a précisé que pour prétendre gagner plus d’un lot, le soumissionnaire doit prouver, documentation à l’appui, qu’il satisfait aux conditions d’expériences;
c) à l’issu de l’évaluation technique, financière et de qualification, deux soumissionnaires sont restés en lice pour les trois (3) premiers lots à savoir: l’établissement « GROUPE MBT NEGOCES» et la société « SUN BEACH & CIE»
d) l’établissement « GROUPE MBT NEGOCES» ne peut ├¬tre attributaire que d’un seul lot en relation avec son chiffre d’affaires et la société « SUN BEACH & CIE» s’est vu attribuer le reste des lots.
IV- CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION:
Des moyens des parties, il ressort des constats ci-après :
a) conformément aux stipulations du CCTP (page 94) du DAO, la visite du site doit ├¬tre faite aux fins de l’attributaire;
b) pendant l’évaluation des offres, une délégation conduite par la PRMP a procédé à la visite du site; ce qui constitue un changement des règles de jeu en cours de jeu;
c) les critères non contenus dans le DAO ont été utilisés et diversement, lors des visites de site au niveau des différents soumissionnaires;
d) en application des stipulations de l’IC 33.5 du DPAO selon lesquelles « (..)» lorsqu’un soumissionnaire est potentiel moins disant sur plusieurs lots dont il ne peut ├¬tre attributaire à la fois, on lui attribuera le lot sur lequel l’écart entre le montant du suivant immédiat et son montant est le plus élevé», ce sont plutôt les lots 2 et 3 qui offrent la combinaison la plus avantageuse à l’autorité contractante et non le lot 1 en terme de choixau profit de l’établissement « GROUP MBT NEGOCES» ;
e) il n’existe pas de critères de post qualification dans le DAO mais des critères de qualification;
f) le montant du lot 3 de l’offre du soumissionnaire « SUN BEACH& CIE» lu à l’ouverture est de 4550000F CFA / semaine et le montant lié à l’attributaire de ce lot qui est de 211 640000 F CFApar an, n’est pas en contradiction des textes ;
g) les stipulations du point 5 « inspection et essai» de la section IV du DAO ne permettent pas d’éliminer l’offre d’un soumissionnaire;
h) les exigences en matière de qualification demandent « (ÔǪ) un chiffre d’affaires moyen minimum au cours des trois dernières années d’au moins cent millions (100.000.000) FCA par candidat pour chacun des lots 1, 2 et 3;
i) chacun des lots est indivisible et les soumissionnaires peuvent présenter des offres pour chacun des lots mais ne peuvent se voir attribuer plus de deux lots;
j) la fiche d’inscription sur laquelle s’est basée la PRMP/CNHU-HKM pour soutenir son intention de ne pas attribuer le marché n’est ni un élément constitutif du DAO, ni une pièce éliminatoire;
k) l’établissement « GROUP MBT NEGOCES», les soumissionnaires « SUN BEACH & CIE» et « LMK Cara├»bes» ont satisfait aux exigences de qualification et remplissent aussi les conditions d’expériences et pour chacun des trois (03) lots.
V- OBJET DU RECOURS:
Au regard des faits, moyens et constats issus de l’instruction, le présent recours portela régularité de la décision d’attribution » des lots aux soumissionnaires.
VI- DISCUSSION:
6.1. SUR LA RECEVABILITE DU RECOURS
Considérant qu’au sens des dispositions de l’article 137 de la loi n°2017-04 ci-dessus visée: « les candidats et soumissionnaires peuvent introduire un recours devant la personne responsable des marchés publics ou son supérieur hiérarchique dans le cadre des procédures de passation des marchés à l’encontre des actes et décisions de cette dernière leur causant un préjudice»;
Considérant que l’alinéa 4 de ce m├¬me article disposeque : « ce recours doit ├¬tre exercé dans les cinq (5) jours ouvrables de la publication et/ou notification de la décision d’attribution du marché ou dans les dix (10) jours ouvrables précédant la date prévue pour le dépôt de la candidature ou de la soumission. Il a pour effet de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique»;
Qu’au sens de l’article 138 de cette m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;
Qu’il résulte des dispositions ci-dessus citées que l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est une condition substantielle de recevabilité du recours devant l’ARMP;
Que le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais dont l’inobservation est sanctionnée par l’irrecevabilité de la requ├¬te;
Considérant que dans le cas d’espèce,les requérants ont re├ºu notification de rejet de leurs offres le 14 décembre 2020;
Queles requérants ont exercé leurs recours hiérarchiques le 16 décembre 2020;
Quelesréponses de la Personne Responsable des Marchés Publics du CNHU sont intervenues le17 décembre 2020 ;
Quenon satisfaits de la réponse de la Personne Responsable des Marchés Publics, les requérants ont saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics le 21 décembre 2020;
Qu’ainsi, les recoursde l’établissement « GROUP MBT NEGOCES» et de la société « SUN BEACH & CIE» sont recevables.
6.2. SUR LA REGULARITE DE L’INTENTION DE NE PAS ATTRIBUER DES LOTS SUR LA BASE DES VISITES EFFECTUEES SUR LES SITES DES SOUMISSIONNAIRES PENDANT L’EVALUATION DES OFFRES»:
Considérant les dispositions de l’article 84, alinéa 1erde la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 ci-dessus visée selon lesquelles: « les offres de base des soumissionnaires doivent ├¬tre conformes aux dispositions du dossier d’appel d’offres» ;
Qu’une offre conforme au DAO est une offre conforme à toutes stipulations et conditions du DAO sans divergences, réserves ou omissions substantielles;
Considérant les stipulations du point 30.1 des IC (page 36) selon lesquelles « si une offre est conforme pour l’essentiel, l’Autorité contractante peut tolérer toute non-conformité ou omission qui ne constitue pas une divergence, réserve ou omission substantielle par rapport aux conditions de l’appel d’offres»;
Considérant les stipulations du point 30.2 des IC selon lesquelles « Si une offre est conforme pour l’essentiel, l’Autorité contractante peut demander au soumissionnaire de présenter dans un délai raisonnable, les informations ou la documentation nécessaire pour remédier à la non-conformité ou aux omissions non essentielles constatées dans l’offre en rapport avec la documentation demandée. Pareille omission ne peut, en aucun cas, ├¬tre liée à un élément quelconque du prix de l’offre. Le soumissionnaire qui ne fera pas droit à cette demande peut voir son offre écartée»;
Considérant que dans le cas d’espèce, l‘article 2 du point 5 de la section IV du dossier d’appel d’offres stipule: « Les inspections et tests suivants seront réalisésaux fins d’attribution». Mais que pendant l’évaluation des offres, une délégation conduite par la PRMP a procédé à la visite du site; ce qui constitue un changement des règles de jeu en cours de jeu;
Considérant que la fiche d’inscription issue de cette inspection sur laquelle s’est basée la PRMP/CNHU-HKM pour soutenir son intention de ne pas attribuer le marché n’est ni un élément constitutif du DAO, ni une pièce éliminatoire;
Que dès lors, la décision de ne pas attribuer de lot sur la base de ces documents est irrégulière.
6.3. SUR LA REGULARITE DE LA COMBINAISON DE LOT ATTRIBUE AU PROFIT DE L’ETABLISSEMENT « GROUP MBT NEGOCES » :
Considérant qu’en application des stipulations de l’IC 33.5 du DPAO selon lesquelles « (..)» lorsqu’un soumissionnaire est potentiel moins disant sur plusieurs lots dont il ne peut ├¬tre attributaire à la fois, on lui attribuera le lot sur lequel l’écart entre le montant du suivant immédiat et son montant est le plus élevé», ce sont plutôt les lots 2 et 3 qui offrent la combinaison la plus avantageuse à l’autorité contractante et non le lot 1 en terme de choixau profit de l’établissement « GROUP MBT NEGOCES» ;
Qu’ainsi, l’attribution du lot 1 au profit de l’établissement « GROUP MBT NEGOCES» est irrégulière ;
Considérant les stipulations du DAO selon lesquelles chaque candidat doit prouver, documentation à l’appui, qu’il satisfait aux conditions d’expériences, notamment, « Avoir exécuté au cours des trois dernières années (2017, 2018, 2019) ainsi que l’année en cours au moins un marché de fourniture de repas, pour chacun des lots 1, 2 et 3 (ÔǪ) d’un montant minimum decent millions (100.000.000)»;
Que dans le cas d’espèce, l’établissement « GROUP MBT NEGOCES» a exécuté au cours des trois dernières années une série de bon de commande d’une valeur totale cumulée de cent trente-sept millions quarante-trois mille six cent soixante (137.043.660) F CFA. Qu’ainsi, il ne peut ├¬tre attribué qu’un seul des lots 2 et 3 à l’établissement « GROUP MBT NEGOCES».
Que dès lors, l’établissement « GROUP MBT NEGOCES», les soumissionnaires « SUN BEACH & CIE» et « LMK Cara├»bes» ont satisfait aux exigences de qualification et remplissent aussi les conditions d’expériences et pour chacun des trois (03) lots.
Que pour ces raisons, et sans qu’il ne soit nécessaire de statuer sur d’autres motifs, la PRMP/CNHU-HKM reprend l’évaluation des offres et l’attribution des lots.
PAR CES MOTIFS,
DECIDE:
Article 1er: Les recours sont recevables et fondés.
Article 2: La Personne Responsable des Marchés Publics de la Personne Responsable des Marchés Publics reprend l’évaluation des offres.
Article 3: La présente décision sera notifiée:
– à l’établissement « GROUP MBT NEGOCES»;
– à la société « SUN BEACH & CIE»;
– à la société « LMK Cara├»bes».
– à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Délégué de Contrôle des Marchés Publics près du CNHU-HKM ;
– au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics;
– au Directeur du CNHU-HKM;
– au Ministre de la Santé.
Article 4 : La présente décision sera publiée sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et dans le SIGMaP.
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics,
Sèmako Alfred HODONOU
Le Président de la Commission de Règlement des Différends,
Issiaka MOUSTAFA
Le Président du Conseil de Régulation,
éric MAOUIGNON
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