Décision N°2014-30/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 22 juillet 2014 portant annulation de la procédure de passation du marché objet de l’Appel d’Offres ouvert N°03/PLATEAU/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise d’AGUIGADJI dans la Commune de Kétou, lancé le 31 mars 2014 par la Préfecture des Départements de l’OUEME et du PLATEAU, suite au recours de la société « SOBEC BTP SARL »

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vu        la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu        le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu        le décret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;

Vu        le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination du Président et des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        la décision n°004/ARMP-PR/SP/SA du 04 juillet 2014 portant désignation de l’intérimaire du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        la lettre n°Ref 060/SOBEC-BTP/2014 du 20 juin 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 513 de la même date, par laquelle « SOBEC-BTP SARL » a introduit un recours devant l'ARMP pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offres ouvert n°03/PLATEAU/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise d’Aguigadji dans la Commune de Kétou lancé par la Préfecture des Départements de l’Ouémé et du Plateau ;

Vu        la lettre n°0902/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 25 juin 2014 du Président de l’ARMP adressée au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau, suspendant la procédure de passation dudit marché et demandant les pièces nécessaires à l’instruction du recours de « SOBEC-BTP SARL » ;

Vu        la lettre n°1-769/SG/SPRMP 25 juin 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 503 du 26 juin 2014, par laquelle le Préfet des Départements de l’Ouémé a fourni des informations nécessaires à l’instruction du recours de « SOBEC-BTP SARL » ;

Ouï le rapport de Monsieur Ludovic GUEDJE, Secrétaire Permanent par intérim de l’ARMP, assisté de madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Victor FATINDE, Rémy ENIANLOKO, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Saliou YOUSSAO ABOUDOU et Pierre d’Alcantara ZOCLI, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                    LES FAITS

Par lettre n°Ref 060/SOBEC-BTP/2014 du 20 juin 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 508 du 19 juin 2014 de la même date, la société « SOBEC-BTP SARL » a introduit un recours devant l'ARMP pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offres ouvert n°03/PLATEAU/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise d’Aguigadji dans la Commune de Kétou, lancé le 31 mars 2014 par la Préfecture des Départements de l’Ouémé et du Plateau d’une part et l’attribution dudit marché à l’entreprise « CLIMATEL » d’autre part. En effet, la requérante conteste les modalités d’évaluation des offres financières, notamment les corrections apportées à l’offre financière de « CLIMATEL » par la Commission de Passation de ce marché et validée par la Cellule de Contrôle de ladite Préfecture. Ces corrections ont rabaissé le montant de l’offre de l’attributaire (l’entreprise « CLIMATEL ») en deçà du montant proposé par la société « SOBEC-BTP SARL » qui lors de l’ouverture des plis, était la moins-disante.

Après avoir exercé un recours préalable qui est demeuré sans suite, la société « SOBEC-BTP SARL » a saisi l’ARMP pour, dit-elle, que justice lui soit rendue.

II-                  SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution ou de la délégation de service public ;

Considérant les dispositions de l’article 146 de la loi précitée selon lesquelles le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables à compter de la décision ainsi rendue pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue dans les trois (3) jours ouvrables de la saisine de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique ;

Qu’il résulte des dispositions ci-dessus visées que :

-          le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date de la notification d’attribution, en ce qui concerne la phase post évaluation des offres ;

-          le recours devant l’ARMP, après le recours préalable, est enfermé dans un délai de deux (2) jours ouvrables qui courent pour compter de la décision de l’autorité contractante et de son supérieur hiérarchique ;

Considérant que dans le cas d’espèce, la société « SOBEC-BTP SARL » a reçu la notification du rejet de son offre le 02 juin 2014 ;

Qu’elle a adressé une lettre au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau pour lui demander les motifs du rejet de son offre le 04 juin 2014 et celui-ci devrait les lui communiquer au plus tard le 10 juin 2014 au lieu du 13 juin 2014 comme il l’a fait ;

Que c’est donc à partir de cette date du 13 juin 2014 que court le délai d’exercice du recours préalable pour la société« SOBEC-BTP SARL » ;

Considérant que la société « SOBEC-BTP SARL » a exercé un recours préalable auprès du Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau le 16 juin 2014 et qui est demeuré sans suite jusqu’au 19 juin 2014, c’est-à-dire dans les trois (3) jours suivants ;

Que n’ayant reçu aucune suite, la société « SOBEC-BTP SARL » a saisi l’ARMP le 20 juin 2014, conformément aux dispositions de l’article 146 alinéas 1 et 2 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ;

Qu’ainsi le recours exercé par la société « SOBEC-BTP SARL » respecte les conditions requises pour être déclaré recevable.

III-                DISCUSSION

A-      MOYENS « SOBEC-BTP SARL »

Le Directeur Général de « SOBEC-BTP SARL » soutient qu’à l’ouverture des plis, le montant de l’offre de chaque soumissionnaire se présente comme suit :

Suivant les procès-verbaux de la commission de passation des marchés publics de la Préfecture des Départements de l’Ouémé et du Plateau et de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics des Départements de l’Ouémé et du Plateau,« GENERTEL GROUPE SARL » a été éliminée pour invalidité d’une pièce et les observations suivantes ont été faites lors de l’évaluation des offres financières, relativement aux entreprises « SOBEC-BTP SARL », « IGS-BENIN » et « CLIMATEL » :

Entreprise « CLIMATEL » :

Il été constaté qu’il y a :

1. discordance entre le prix en chiffre (26.000.000) et le prix en lettres (dix-huit millions) au poste 5.2 de son bordereau des prix;
2. erreur arithmétique de calcul au sous-total 8 de son devis quantitatif et: 3.305.000 FCFA et non 2.805.000 FCFA ;
3. au poste 5.2 de son devis quantitatif et estimatif, où le prix unitaire en chiffre figurant est de 26.000.000 F CFA, la commission a remplacé ce prix par le prix de dix-huit mille francs CFA qui est celui en lettre au poste 5.2 du bordereau des prix;
4. la commission a procédé à la correction de l’erreur arithmétique du sous-total 8 du devis quantitatif et estimatif. Il y a une erreur arithmétique de calcul au sous total 8 de son devis quantitatifqui est de 3 305 000 F CFA et non 2 805 000 F CFA ;

Après ces corrections, le montant estimatif de l’offre de l’Entreprise CLIMATEL a été évalué à 99.079.000 FCFA.

«Entreprise « SOBEC-BTP SARL » :

Aucune discordance ni erreur n’a été signalée dans le procès-verbal pour ce qui concerne l’entreprise SOBEC-BTP et au même moment le procès-verbal mentionne ce qui suit « les prix écrits en lettres et ceux écrits en chiffres dans le Bordereau des Prix Unitaires ne sont pas concordants pour tous les soumissionnaires restés en lice. Il a été procédé aux corrections requises ».

Or, en dehors de la clause 30.3 des Instructions aux Candidats du Dossier d’Appel d’Offres intitulée ‘’ non-conformité, erreurs et omissions’’ en son point d qui stipule que « s’il y a divergence entre le prix en lettre et le prix en chiffre du Bordereau des Prix, le prix utilisé dans le DQE fera foi », aucune autre disposition du Dossier d’Appel d’Offres ne prévoit la correction de la discordance entre le prix unitaire écrit en lettres et le prix unitaire écrit en chiffres dans le Bordereau des Prix Unitaires. Aucune autre disposition ne prévoit non plus de remplacer le prix unitaire en chiffres d’un poste donné figurant dans le Devis Quantitatif et Estimatif par le prix unitaire en lettres de ce poste dans le Bordereau des Prix Unitaires en cas de divergence constatée dans le Bordereau des Prix Unitaires, entre le prix unitaire écrit en lettres et le prix unitaire écrit en chiffres pour évaluer l’offre des soumissionnaires.

Il cite aussi le point c de la clause 30.3 qui stipule : « s’il y a contradiction entre le prix indiqué en lettres et en chiffres, le montant en lettre fera foi, à moins que ce montant ne soit entaché d’une erreur arithmétique, auquel cas le montant en chiffres prévaudra sous réserve des alinéas a et b ». Cette disposition ne concerne pas le Bordereau des prix Unitaires et ne met pas en relation les prix unitaires du Bordereau des Prix Unitaire avec ceux du Devis Quantitatif et Estimatif (DQE). Il s’agit ici de la contradiction entre le prix indiqué en lettres et en chiffres d’un montant total arrêté avec la prise en compte des alinéas a et b qui permettent de corriger les erreurs arithmétiques dans le calcul de ce montant total.

Dans le cas de l’entreprise CLIMATEL, c’est le prix unitaire utilisé dans son DQE au poste 5.2 qui est 26.000.000 F CFA qui fait foi qu’il faut considérer pour le calcul du montant global de son offre et non remplacé ce prix unitaire de 26.000.000 FCFA par le prix unitaire en lettres de dix-huit millions francs CFA de ce même poste de son Bordereau des Prix Unitaires avant de procéder au calcul du montant global de son offre.

En conclusion, le montant final de l’entreprise CLIMATEL devant être de 107.079.000 FCFA avec la prise en compte de l’erreur déjà corrigée par la commission au niveau du Sous-total 8 de son DQE. Par conséquent, l’analyse des offres financières doit être reprise sur cette base.

B-      LES MOYENS DU PREFET DES DEPARTEMENTS DE L’OUEME ET DU PLATEAU

Le Préfet des départements de l’Ouémé et du Plateau dans son mémoire adressé à l’ARMP affirme que l’offre de la société « SOBEC-BTP SARL » a été rejetée du fait qu’elle n’était pas la moins-disante. Il soutient que des corrections ont été opérées au niveau du bordereau des prix unitaires et des devis quantitatifs et estimatifs, conformément au point 30.3, alinéa d du DAO, qui stipule : « s’il y a divergence entre le prix en lettre et le prix en chiffre du bordereau des prix, le prix utilisé dans le DQE fera foi »

I-                    CONSTAT ISSU DE L’INSTRUCTION :

Au-delà de l’objet du recours exercé par « SOBEC BTP SARL », l’ARMP a constaté que c’est le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau qui a conduit la procédure de la passation de ce marché avec l’appui des organes de passation et de contrôle des marchés publics de la Préfecture.

Il se pose alors le problème de la compétence du Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau dans le cadre de la mise en œuvre des procédures de passation dudit marché.

IV-                L’OBJET DES RECOURS ET DU CONSTAT DE L’ARMP

Il ressort de ce qui précède que :

-          le recours de la Société « SOBEC BTP SARL » porte sur l’irrégularité des corrections apportées à l’offre financière de « CLIMATEL » l’attributaire dudit marché ;

-          le constat de l’ARMP porte sur l’incompétence du Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau à conduire la procédure de ce marché pour le compte des communes.

A-      SUR L’IRREGULARITE DES CORRECTIONS APPORTEES A L’OFFRE FINANCIERE DE « CLIMATEL »

Considérant qu’aux termes de l’article 79 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 « … l’évaluation des offres se fait sur la base des critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins-disante » ;

Considérant que le dossier d’appel d’offres concerné a prévu les modalités d’évaluation des offres financières et de correction des erreurs de calcul de leur montant ;

Que la clause 30.3 de ce dossier d’appel d’offres stipule :

-          en son point c) « S’il y a contradiction entre le prix indiqué en lettres et en chiffres, le montant en lettre fera foi, à moins que ce montant ne soit entaché d’une erreur arithmétique, auquel cas le montant en chiffres prévaudra sous réserve des alinéas a et b » ;

-          en son point d) : « S’il y a divergence entre le prix en lettre et le prix en chiffre du bordereau des prix, le prix utilisé dans le DQE fera foi » ;

Considérant que dans le cas d’espèce, la société « SOBEC BTP SARL » conteste les corrections faites par la commission de passation de ce marché, notamment au poste 5.2 du devis quantitatif estimatif de « CLIMATEL » qui est passé de 26 000 000 à 18 000 000 FCA HT ;

Que le bordereau des prix unitaires renseigné par « CLIMATEL », au niveau du poste 5.2 (10) se présente comme il suit :

Que les prix en lettres prévalant sur les prix en chiffres, la Commission a transformé 26 000 000 en 1800 000 au poste 5.2 ;

Que le Devis quantitatif estimatif renseigné par le soumissionnaire au poste 5.2 se présente ainsi qu’il suit :

Que la Commission de passation de ce marché a retenu le montant de 18 000 000 F CFA pour le poste 5.2 ;

Qu’il est manifeste qu’il y a divergence aussi entre les prix présentés dans le devis quantitatif et estimatif de « CLIMATEL » ;

Qu’à l’analyse, le montant de 18 000 000 F CFA proposé par endroit par l’entreprise « CLIMATEL » ne peut qu’être manifestement une erreur matérielle ;

Que si tel n’est pas le cas, il s’agit alors d’une offre anormalement basse pour ce poste ;

Qu’il est paradoxal que pour réaliser un « Château d’eau de 30m³ hauteur sous cuve = 12 m » « CLIMATEL » ait proposé24 000 000 F CFA et ne prévoie que 18 000 000 F CFA pour réaliser un « Château d’eau de 40m² hauteur sous cuve = 12 m » puis 35 000 000 pour un «Château d’eau de 50m³ hauteur sous cuve = 12 m » ;

Qu’au regard de ce qui précède, il y a lieu d’appliquer la clause 30.3 c) et de considérer 26 000 000 F CFA pour le poste 5.2 et calculer le montant global de l’offre de « CLIMATEL » ;

Que les corrections faites dans ce contexte par la Commission de Passation dudit marché sont irrégulières.

A-      SUR L’INCOMPETENCE DU PREFET DES DEPARTEMENTS DE L’OUEME ET DU PLATEAU A CONDUIRE LA PROCEDURE DE CE MARCHE POUR LE COMPTE DE LA COMMUNE DE KETOU

Considérant qu’au sens de l’article 2 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public la qualité d’autorité contractante est reconnue à toutes personnes morales de droit public au nombre desquelles figure l’Etat, les Collectivités territoriales et décentralisées, les Etablissements Publics et les autres organismes, agences ou offices créés par l’Etat ou les entités décentralisées ;

Que l’Etat dans ce contexte prend en compte les Ministères avec leurs démembrements, les Institutions de la République et en principe les Préfectures ;

Considérant les dispositions de l’article 8 de la même loi qui donnent nommément la qualité de PRMP au sein des autorités contractantes au Maire pour les Communes, au Secrétaire Général pour les Ministères, au président du Conseil d’Administration pour les Sociétés d’Etat et les Etablissements Publics et à leur Président pour les Institutions de l’Etat ;

Considérant que la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin est un texte spécifique à la commande publique et est postérieure aux lois n°97-028 portant organisation de l’administration territoriale et n° 97-029 du 15 janvier 1999 portant organisation des communes en République du Bénin ;

Qu’il est de principe qu’en cas de conflit entre deux lois spécifiques ou deux lois dont l’une est spécifique et l’autre est générale, c’est la loi spécifique la plus récente qui doit s’appliquer ;

Que même la loi n°97-029 du 15 janvier 1999 portant organisation des Communes en République du Bénin dispose en son article 125 : « Les appels à la concurrence et les attributions des marchés sont effectués conformément à la législation concernant les marchés de l’Etat » ;

Qu’ainsi, en matière des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, ce sont les dispositions de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée et ses décrets d’application qui doivent actuellement s’appliquer ;

Que cette loi en son article 91 concède aux Préfets des Départements le pouvoir d’approbation de marchés publics passés par les Communes relevant de leur ressort territorial ;

Qu’au regard des normes internationales, l’autorité approbatrice des marchés publics doit être différente de celle signataire du contrat qui se trouve être en l’espèce, la PRMP au regard de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ;

Que le pouvoir d’ordonnateur délégué ou secondaire n’implique pas la qualité de PRMP mais plutôt celle d’autorité approbatrice des marchés, à l’image du Ministre de l’Economie et des Finances, ordonnateur principal du Budget général de l’Etat et titulaire du pouvoir d’approbation des marchés Publics passés au titre du budget national et voire du financement extérieur ;

Que par parallélisme des formes, le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau devrait rester approbateur des marchés passés sur les crédits délégués  et laisser la Personne Responsable des Marchés Publics habilitée par les textes conduire les procédures jusqu’à la signature du marché ;

Qu’en l’espèce, en s’attribuant les fonctions de PRMP, le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau cumule nécessairement les fonctions de signataire et d’approbateur de ce marché, ce qui ne garantit pas son impartialité et la transparence ;

Qu’en l’état actuel de la réglementation des marchés publics au Bénin, le législateur n’a pas attribué au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau, la qualité de la Personne Responsable des Marchés Publics mais plutôt celle d’autorité approbatrice de marchés publics de la Commune de Kétou ;

Que c’est contre l’esprit et la lettre des textes que le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau s’est attribué la qualité de PRMP ;

Que le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau n’est pas compétent pour conduire la procédure du marché querellé pour le compte de la Commune Kétou ;

Qu’en droit administratif, l’incompétence est une source de nullité.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

DECIDE

Article 1^er : Le recours de la société « SOBEC-BTP SARL » est recevable.

Article 2 : Le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau est incompétent pour conduire la procédure de passation de ce marché pour le compte de la Commune de Kétou.

Article 3 : Les corrections apportées à l’offre financière de « CLIMATEL » ne sont pas fondées.

Article 4 : La procédure d’appel d’offres ouvert n°03/PLATEAU/2014du 31 mars 2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise d’Aguigadji dans la Commune de Kétou, lancée par la Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau est annulée.

Article 5 : Le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau est dessaisi de la passation dudit marché.

Il transmet tout le dossier de ce marché à la PRMP compétente (celle de la Commune de Kétou ou du Ministère en charge de l’Eau) en vue de la relance de ladite procédure.

En tant qu’autorité de tutelle de la Commune de Kétou, le Préfet exerce les fonctions d’approbation des marchés publics de ladite commune.

Article 6 : La PRMP compétente (celle de la Commune de Kétou ou du Ministère en charge de l’Eau) prend toutes les dispositions nécessaires pour relancer la procédure de passation de ce marché et fait ampliation à l’ARMP de tous les actes posés dans ce cadre.

Article 7 : La présente sera notifiée :

-          à la société « SOBEC-BTP SARL »;

-          au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau, ainsi qu’à tous les autres Préfets des Départements du Bénin ;

-          au Maire de de la Commune de Kétou ;

-          au Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables ;

-          au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

-          au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics ;

Article 8 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics par intérim,

Rapporteur,

Ludovic GUEDJE