DECISION N°2014-45/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU 03 DECEMBRE 2014 déclarant non valide le Marché signé par le Ministère des Enseignements Maternel et Primaire et l’Entreprise « ZAKI WORKS » à l’issue de la procédure d’appel d’offres N°1662/MEMP/CAB/DC
DECISION N°2014-45/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU 03 DECEMBRE 2014 déclarant non valide le Marché signé par le Ministère des Enseignements Maternel et Primaire et l’Entreprise « ZAKI WORKS » à l’issue de la procédure d’appel d’offres N°1662/MEMP/CAB/DC/SGM/CPMP/SA du 11 mars 2009 pour la construction des Centres de Documentation et d’Information pédagogiques d’AGBANGNIZOUN, DANGBO et LALO
LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,
Vu la loi n°2004-18 du 27 août 2004 portant modification de l’ordonnance n°96-04 du 31 janvier 1996 portant code des marchés publics en République du Bénin ;
Vu la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;
Vu le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n° 2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), de Commissions de passation et des Cellules de Contrôle des marchés Publics ;
Vu le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;
Vu le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;
Vu le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;
Vu la décision n°2014-08/ARMP-PR/SP/SA du 28 novembre 2014 portant désignation de l’intérimaire du Secrétaire Permanent de l’ARMP ;
Vu la lettre sans numéro en date du 16 juillet 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 17 juillet 2014 sous le n°617 par laquelle le Directeur de l’Entreprise « ZAKI WORKS » sollicite l’intervention de l’ARMP dans le cadre du différend qui l’oppose au Ministère des Enseignements Maternel et Primaire en raison du non engagement du marché de construction des centres de documentation et d’information pédagogiques d’ Agbangnizoun, Dangbo et Lalo;
Vu la lettre n°1130/ARMP-PR/SP/DRAJ/SA du 04 août 2014 par laquelle le Président de l’ARMP a demandé au Directeur de l’Entreprise « ZAKI WORKS » des informations nécessaires à l’examen de sa requête;
Vu la lettre n°1275/PR-ARMP/SP/DRAJ/SA du 20 septembre 2014 adressée à la PRMP du MEMP pour lui demander des informations nécessaires à l’instruction du recours ;
Vu la lettre n°921/SGM/MEMP/DPP/SA du 1er octobre 2014 par laquelle la PRMP a transmis cinq (05) copies des projets de contrats de marchés ayant été signés par les parties concernées mais non approuvés par le Ministre de l’Economie et des Finances
Ensemble les pièces du dossier ;
Ouï le rapport de Monsieur Sèmako Alfred HODONOU, Secrétaire Permanent de l’ARMP par intérim, assisté de Madame O. Sylvie Rosine DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;
Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président, Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président ; Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Victor FATINDE, Pierre d’Alcantara ZOCLI et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres.
Après en avoir délibéré conformément à la loi :
I- LES FAITS
Par lettre sans référence en date du 16 juillet 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, le 17 juillet 2014 sous le n°617, le Directeur de l’Entreprise « ZAKI WORKS » a saisi l’ARMP pour solliciter son intervention dans le cadre du différend qui l’oppose au Ministère des Enseignements Maternel et Primaire (MEMP). Ce différend est lié au non engagement du marché de construction des centres de documentation et d’information pédagogiques d’Agbangnizoun, Dangbo et Lalo, objet de l’appel d’offres n°1662/MEMP/CAB/DC/SGM/CPMP/SA du 11 mars 2009. En effet, après l’avis favorable de la Direction Nationale des Marchés Publics sur les résultats des travaux d’analyse et de jugement des offres, l’Entreprise « ZAKI WORKS » a été déclarée attributaire de ce marché et reçu sa notification par lettre n°370/MEMP/DC/SGM/CPMP/SA du 26 janvier 2010 du MEMP.
Après la signature du contrat avec le Ministère des Enseignements Maternel et Primaire depuis 2010, elle se plaint du fait que « le marché n’a pas été engagé ». Toutes les démarches entreprises par l’Entreprise « ZAKI WORKS » pour l’engagement du marché ont été vaines. C’est pour cette raison qu’elle sollicite l’intervention de l’ARMP.
II- SUR LA RECEVABILITE
Considérant lesdispositions de l’article 145 alinéas 1er et 4 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée selon lesquelles : tout candidat ou soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la date de la publication de la décision d’attribution du marché ou la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables avant la date prévue pour le dépôt de sa candidature ou de sa soumission ;
Que suivant l’article 146 de la même loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine ;
Qu’il résulte des dispositions ci-dessus citées que :
- l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est une condition de recevabilité d’un recours devant l’ARMP ;
- le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais qui courent pour compter de la date de notification du rejet de l’offre du soumissionnaire qui n’a pas obtenu satisfaction;
Considérant que dans le cas d’espèce, après l’avis favorable de la Direction Nationale des Marchés Publics d’alors sur les résultats des travaux d’analyse et de jugement des offres, l’Entreprise « ZAKI WORKS » a été déclarée attributaire du marché susmentionné et il lui été notifié la lettre n°370/MEMP/DC/SGM/CPMP/SA du 26 janvier 2010 du MEMP ;
Que le Ministre des Enseignements Maternel et Primaire a procédé à la signature du contrat avec l’entreprise « ZAKI WORKS » ;
Que ce contrat n’a pas été approuvé ;
Considérant que l’entreprise « ZAKI WORKS » a saisi le Directeur des Infrastructures, de l’Equipement et de la Maintenance pour solliciter l’engagement du contrat de marché susmentionné ;
Que ladite entreprise n’a pas reçu notification du marché approuvé jusqu’au 16 juillet 2014 où elle a saisi l’ARMP ;
Que dans ces conditions, l’organe de régulation ne saurait opposer un quelconque délai à l’Entreprise « ZAKI WORKS » pour la recevabilité de son recours ;
Qu’il y a lieu de déclarer recevable le recours de l’Entreprise « ZAKI WORKS ».
III- DISCUSSION
A- Moyens de l’Entreprise « ZAKI WORKS » :
L’Entreprise « ZAKI WORKS » soutient que le marché lui a été notifié depuis le mois de janvier 2010 et « n’a pas été engagé ». Toutes ses démarches ont été vaines jusqu’à ce jour.
Il a appuyé cet argumentaire par la copie du contrat qu’elle a signé avec le MEMP.
B- MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS du MEMP
La PRMP du MEMP explique dans sa lettre n°921/SGM/MEMP/DPP/SA du 1er octobre 2014 que les motifs du non engagement du marché signé avec l’Entreprise « ZAKI WORKS réside dans le fait que le Ministre de l’Economie et des Finances ne l’a pas approuvé. En effet, il affirme qu’ « en 2009, le Ministère des Enseignements Maternel et Primaire a inscrit dans le Plan de Travail Annuel (PTA) du Projet de Création de Centre de Documentation dans les Unités Pédagogiques (PCCDUP), la Construction des Centres de Documentation et d’Information Pédagogiques d’Agbangnizoun, Lalo, Dangbo, Bassila, Kouandé, Nikki, Tchaourou, Sémè Podji et de Toffo. Les dossiers d’appel d’offres ont été lancés, les plis ont été dépouillés et les marchés attribués. Les contrats de marchés élaborés à cet effet ont été signés par le Ministre des Enseignements Maternel et Primaire et les Entreprises concernées et transmis au Ministre de l’Economie et des Finances pour approbation. Mais ces marchés n’ont pas reçu l’approbation du Ministre de l’Economie et des Finances au motif que la loi de finances, exercice 2010 a mis l’accent sur la liquidation des décomptes avant l’ouverture de nouveaux chantiers. En 2011, la même mesure a été maintenue. Par ailleurs, les reports de crédits ont été interdits et depuis lors, le projet n’a pas reçu de financement conséquents pour relancer les dossiers jusqu’à ce jour ».
C- CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION :
Le marché objet du présent litige a été lancé en 2009 au moment où l’ordonnance n°96-04 du 31 janvier 1996 modifiée par la loi n°2004-18 du 27 août 2004 portant (ancien) code des marchés publics était encore applicable.
IV- OBJET DU RECOURS
Le présent recours porte sur la non validité du marché signé avec l’entreprise « ZAKI WORKS » pour défaut d’approbation.
SUR LA NON VALIDITE DE CE MARCHE POUR DEFAUT D’APPROBATION :
Considérant les dispositions de l’article 157 alinéa 2 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 selon lesquelles : « Les marchés dont la procédure de passation a été initiée avant l’entrée en vigueur de la présente loi mais qui ont été notifiés après l’entrée en vigueur de celle-ci, demeurent soumis aux règles en vigueur au moment de la passation et sont soumis à la présente loi, pour leur exécution » ;
Qu’en conséquence, ce sont les dispositions de l’ordonnance n°96-04 du 31 janvier 1996 portant code des marchés publics en République du Bénin modifiée par la loi n°2004-18 du 27 août 2004 qui s’appliquent à la passation de ce marché ;
Considérant les dispositions de l’article 62 nouveau de la loi n°2004-18 du 27 août 2004 portant modification de l’ordonnance n°96-04 du 31 janvier 1996 portant code des marchés publics en République du Bénin selon lesquelles : « Après le jugement définitif des offres, le marché en vingt (20) exemplaires , est signé par le titulaire du marché, le directeur du projet le cas échéant et le maître d’ouvrage et soumis à l’avis de la direction nationale chargée du contrôle des marchés publics.
En cas d’avis favorable, il est visé par :
- le contrôleur financier pour les marchés financés sur le budget national … » ;
Considérant que l’article 63 alinéas 1er, 2 et 3 de l’ordonnance n°96-04 du 31 janvier 1996 susvisée dispose : « Le marché ne devient exécutoire qu’après son approbation par le Ministre chargé des Finances… ;
L’approbation doit intervenir pendant le délai de validité des offres dont la durée ne peut excéder quatre-vingt-dix (90) jours à compter de la date du dépôt des soumissions.
Passé ce délai, le soumissionnaire est autorisé à retirer son offre » ;
Considérant que l’acte d’approbation est la formalité administrative obligatoire matérialisée par la signature de l’autorité compétente qui a pour effet de valider le contrat pour qu’il puisse donner lieu à l’engagement de la dépense y afférente ;
Qu’en dehors des autres conditions ordinaires de la validité de tout contrat que sont le consentement (non vicié), la capacité (à contracter), la licité de l’objet et de la cause du contrat, le législateur béninois a ajouté l’approbation du marché comme une condition ultime de sa validité ;
Que sans l’approbation d’un marché public, il ne peut être exécutoire dans la mesure où toutes les signatures requises n’y sont pas apposées et, par conséquent, ne peut engager l’Etat dans les dépenses y afférents ;
Qu’il résulte de ce qui précède que sans l’approbation du marché, le contrat ne peut engager l’Etat et n’est donc pas valide.
Considérant que dans le cas d’espèce, le marché querellé n’a pas fait l’objet de visa du contrôleur financier, ni d’approbation du Ministre chargé des Finances ;
Qu’en conséquence, le processus de passation de ce marché n’est pas allé à son terme et entre dans le cadre d’une mesure prise par l’Etat au regard de ses difficultés financières et qui a touché beaucoup d’autres soumissionnaires à la fois ;
Qu’il s’ensuit que ledit marché, nonobstant sa signature n’est pas valide et ne saurait être engagé.
PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS,
DECIDE
Article 1er : Le recours de l’Entreprise ZAKI WORKS est recevable.
Article 2 : Le marché public entre le MEMP et l’entreprise « ZAKI WORKS » à l’issue de la procédure d’appel d’Offresn°1662/MEMP/CAB/DC/SGM/CPMP/SA du 11 mars 2009 pour la construction des centres de documentation et d’information pédagogiques d’Agbangnizoun, Dangbo et Lalo n’est pas valide et ne peut être engagé.
Article 3 : La présente décision sera notifiée :
- à l’Entreprise « ZAKI WORKS » et aux attributaires d’autres lots de cet appel d’offres;
- à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère des Enseignements Maternel et Primaire ;
- au Ministre des Enseignements Maternel et Primaire ;
- au Ministre de l’Economie et des Finances ;
- au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.
Article 4 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien béninois ‘’LA NATION ‘’ et sur le site web de l’ARMP.
Le Président du Conseil de Régulation
Eugène DOSSOUMOU
Le Président de la Commission de Règlement des Différends
Issiaka MOUSTAFA
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics par intérim,
Rapporteur
Sèmako Alfred HODONOU
