Décision N°2014-15/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 avril 2014 déclarant irrecevable le recours du cabinet « HORSE SARL » dans le cadre de l’appel d’offres pour la réalisation des études technico-économique, d’impact environnemental, social et de sécurité routière de réhabilitation ou d’aménagement et de bitumage d’environs 700km de routes du réseau national lots 2, 3, 4 et 5 lancé par le Ministère des Travaux Publics et des Transports (MTPT)

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGE,

Vu        la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu        le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu        le décret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;

Vu        le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        la lettre n°37/2014/DG/DT/SG-HORSE non datée enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 234 du 28 mars 2014 par laquelle le Cabinet « HORSE SARL » a introduit un recours devant l’ARMP pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offres pour la réalisation des études technico-économique, d’impact environnemental, social et de sécurité routière de réhabilitation ou d’aménagement et de bitumage d’environs 700km de routes du réseau national lots, 2, 3, 4 et 5 lancé par le Ministère des Travaux Publics et des Transports (MTPT) ;

Ouïle rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assisté de madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Théodule NOUATCHI, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                 LES FAITS

Par lettre n°37/2014/DG/DT/SG-HORSE non datée enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 234 du 28 mars 2014 par laquelle le Cabinet « HORSE SARL » a introduit un recours devant l’ARMP pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offres pour la réalisation des études technico-économique, d’impact environnemental, social et de sécurité routière de réhabilitation ou d’aménagement et de bitumage d’environs 700 km de routes du réseau national lots, 2, 3, 4 et 5 lancé par le Ministère des Travaux Publics et des Transports (MTPT). Le requérant se prévaut des grèves enregistrées au niveau de l’administration fiscale qui l’auraient empêché d’obtenir son attestation fiscale à temps pour demander la prise en compte de cette pièce qu’elle a transmise à l’autorité contractante après la date limite de dépôt des offres. En effet, le Cabinet « HORSE SARL » a dû déposer son offre sans son attestation fiscale « en raison des mouvements de grève en cours au niveau du Ministère de l’Economie et des Finances » et dit avoir pris soin de signaler à l’autorité contractante à la veille de l’ouverture des plis, sa difficulté à obtenir cette pièce malgré les démarches entreprises. Pour lui, il s’agit d’un « cas de force majeure », et la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du MTPT ne devrait plus rejeter son offre pour défaut de cette pièce qu’il a dû lui transmettre par lettre n°031/2014/DG/ du 11 mars 2014 pour compléter son offre.

Après avoir exercé un recours grâcieux sans satisfaction auprès de la PRMP du MTPT, le Cabinet « HORSE SARL » demande l’intervention de l’ARMP pour la prise « en compte de son attestation fiscale dont le retard de délivrance est indépendant » de sa volonté.

I-                 SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution ou de la délégation de service public ;

Qu’aux termes de l’alinéa 2 du même article, « Une copie de ce recours doit être adressée à l’autorité de régulation des marchés publics » ;

Considérant les dispositions de l’article 146 de la même loi selon lesquelles le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables à compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique dans les trois (3) jours ouvrables de sa saisine ;

Qu’il résulte des dispositions ci-dessus visées que les recours préalables devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou les recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais qui courent pour compter de la date de la notification d’attribution ou du rejet de son offre ;

Considérant que dans le cas d’espèce, les résultats définitifs des travaux d’analyse des offres n’ont pas encore été entérinés par l’organe de contrôle compétent quand le Cabinet « HORSE SARL » a été informé de façon implicite du rejet de son offre le 21 mars 2014, et ce, à travers les diverses correspondances qu’il a échangées avec l’autorité contractante ;

Considérant que le requérant a fait ampliation à la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du MTPT et à la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics de sa lettre n°031/2014/DG du 11 mars 2014, transmettant à la PRMP du MTPT la copie de son attestation fiscale obtenue le 27 février 2014 dont il réclame la prise en compte ;

Que la connaissance que le requérant a du rejet de cette pièce qu’il a dû joindre à son offre après la date limite du dépôt des offres ne peut s’assimiler à une notification du rejet de son offre avant la validation des résultats des travaux d’analyse desdites offres par la DNCMP ;

Qu’il s’ensuit que le recours exercé par le Cabinet « HORSE SARL » devant la PRMP du MTPT et devant l’ARMP est précoce et ne remplit pas les conditions de forme requises pour sa recevabilité.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE

Article 1^er : Le recours du Cabinet « HORSE SARL » est irrecevable.

Article 2 : La présente décision sera notifiée :

-         au Directeur du Cabinet « HORSE SARL » ;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère des Travaux Publics et des Transports ;

-         au Ministre des Travaux Publics et des Transports ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2014-14/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 avril 2014 portant levée de la suspension du marché de Construction des bureaux sur le rez-de-chaussée du bâtiment principal de la mairie de Bonou, suite a l’auto-saisine de l’Autorité de Régulation des Marches Publics

 

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,

Vu        la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu        le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu        le décret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;

Vu        le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        la lettre en date du 08 novembre 2013 relative à la dénonciation des irrégularités ayant entachées la procédure de passation du marché de construction de quatre bureaux sur le rez-de-chaussée du bâtiment principal et de fournir des pièces nécessaires à l’instruction du dossier ;

Vu        la lettre n°938/ARMP/PR/SP/DRAJ/SRR/SA du 29 novembre 2013 par laquelle le Président de l’ARMP à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Bonou de suspendre l’exécution du contrat signé avec l’entreprise « Arec et Fils » relatif aux travaux de construction de quatre bureaux sur le rez-de-chaussée du bâtiment principal et de fournir des pièces nécessaires à l’instruction du dossier ;

Vu        le bordereau n° IG/094/SG/SAG/SAFE/ST du 19 décembre 2013 de la PRMP transmettant les dossiers pour l’instruction de l’auto-saisine ;

Ouï le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                LES FAITS

Suite aux informations parvenues à l’ARMP par une lettre de dénonciation en date du 08 novembre 2013, enregistrée à son Secrétariat Administratif sous le numéro 754 du 14 novembre 2013, le Conseil de Régulation a décidé de s’auto-saisir à la demande des six (6) membres de la Commission de Règlement des Différends. Lesdites informations sont relatives à la procédure de passation du marché de construction des bureaux sur le rez-de-chaussée du bâtiment principal de la Mairie de Bonou.

Selon les dénonciateurs, certaines irrégularités ont entaché la passation de ce marché et se résument comme suit :

-        « La tutelle n’a pas donné son avis pour la réalisation d’une telle infrastructure …

-        le Dossier d’Appel d’Offres (DAO) a été élaboré par le technicien de l’entreprise du Maire et non celui de la Mairie, ceci pour un montant fixé par le Maire.

-        Le Maire a foulé aux pieds les règles mêmes les plus élémentaires de la passation des marchés publics dans l’attribution du Marché n°1G/0014/SG/STADE/SAFE/CPM du 17/09/2013 ». Il est à noter une incohérence entre la date d’enregistrement du marché et celle du lancement.

-        La direction du domaine qui ne sait pas les problèmes inhérents à ce marché, l’a enregistré le 26/09/2013 sous le n° F 33, case 5700-16. Le forfait est ainsi certifié.

-        Dans la même logique, le Maire a pu obtenir l’approbation du marché par le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau, autorité de tutelle.

-        Les différentes étapes à respecter, dans le cadre de la passation des marchés publics ont été extrapolées.

-        Le délai de publication du marché n’a pas été respecté, l’avis d’appel d’offres lancé le 1^er août 2013 devrait selon le code des marchés publics durer 30 jours calendaires, alors que pour ce marché ce n’est pas le cas.

-        Défaut d’ouverture de l’offre avant l’adjudication, l’avis a été lancé le 1^er/08/2013 et l’entreprise AREC et FILS a été déclarée adjudicataire le 13/08/2013 alors que la date d’ouverture des offres a été prévue pour le 30/08/2013. Les différents documents ont été mal antidatés, preuve évidente des irrégularités constatées ».

La présente auto-saisine de l’ARMP vise à faire corriger les irrégularités dénoncées au cas elles s’avéreraient justifiées.

II-                SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée selon lesquelles : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par l’autorité contractante, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’autorité de régulation des marchés publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres … » ;

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été acquise à la demande de six (6) membres du Conseil de Régulation, conformément aux dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ci-dessus-cité et porte sur les irrégularités qui auraient entaché la procédure de passation d’un marché public ;

Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies ;

Que cette auto-saisine est donc régulière.

III-               DISCUSION

A-     MOYENS EVOQUES A L’APPUI DE LA DENONCIATION

En dehors des informations parvenues à l’ARMP, les intéressés n’ont joint aucune preuve relative à leur dénonciation.

B-     MOYENS DE LA PRMP DE LA MAIRIE DE BONOU

Pour contester les irrégularités dénoncées, la PRMP de la Commune de Bonou a apporté les preuves relatives à :

-        la planification du marché objet de la présente dénonciation (voir plan de passation des marchés publics au titre de 2013 de la Commune de Bonou) ;

-        la publication de l’avis d’appel d’offres en date du 1^er août 2013 par voie de presse. L’extrait de l’avis publié prouve qu’il comporte deux lots : le premier concerne la construction des bureaux du Maire et de ses Adjoints sur le rez-de-chaussée du bâtiment principal de la Mairie de Bonou et le deuxième est relatif à la construction de la clôture du terrain communal de sport dans l’arrondissement d’Affamè ;

-        à la date limite du dépôt des offres (30 août 2013, cinq (5) soumissions dont celle du titulaire du marché ont été enregistrées ;

-        l’ouverture et l’analyse des offres relatives à ce marché composé de deux (02) lots indivisibles aux date et heure prévues dans l’avis d’appel d’offres, ce qui montre bien que l’ouverture a eu lieu le 30 août 2013 par la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP) de la Commune avec toutes les signatures des membres y compris celle du Receveur Percepteur de la Mairie de Bonou comme prévu ;

-        la validation du rapport d’analyse des offres par la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) de la Commune de Bonou par lettre n°006/CCMP-13/CC du 11 septembre 2013 entérinant les résultats issus de l’évaluation des offres ;

-        l’approbation de ce marché par arrêté préfectoral n°2013-N°1-1005/SG/STCCDI/SAF/SA du 28 octobre 2013 ;

-        la notification d’attribution du marché au soumissionnaire retenu et l’information des autres du rejet de leurs offres.

IV-              L’OBJET DE L’AUTO-SAISINE

La présente auto-saisine porte sur les irrégularités dénoncées dans le cadre de la procédure de passation du marché de construction de quatre bureaux sur le rez-de-chaussée du bâtiment principal de la Mairie de Bonou. 

SUR LES IRREGULARITES DENONCEES

Considérant que les irrégularités dénoncées peuvent être classées en trois (3) catégories à savoir :

-        le non respect des règles élémentaires dans la passation de ce marché public ;

-        le non respect du délai de publicité de l’avis d’appel d’offres et le défaut d’ouverture de l’offre avant l’adjudication ;

-        l’enregistrement de ce marché avant son approbation ;

Qu’il y a lieu de se prononcer sur chacune d’elles.

• Sur le non respect des règles élémentaires dans la passation de ce marché public

Considérant qu’aux termes de l’article 4 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 : « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant » ;

Que le minimum à respecter en application de ces principes est la mise en concurrence des potentiels candidats sur la base d’un dossier d’appel d’offres qui prévoit les mêmes règles et modalités d’attribution du marché à tout soumissionnaire éventuel ;

Considérant les dispositions de l’article 20 alinéa 1^er de la même loi selon lesquelles : « Les autorités contractantes sont tenues d’élaborer des plans prévisionnels de passation des marchés publics sur le fondement de leur programme d’activités » ;

Que l’alinéa 4 du même article dispose : « Les marchés passés par les autorités contractantes doivent avoir été préalablement inscrits dans ces plans prévisionnels ou révisés à peine de leur nullité » ;

Considérant que le budget de la Commune de Bonou au titre de l’exercice 2013 a été approuvé par le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau ;

Que sur la base de ce budget, la PRMP de la Commune de Bonou a inscrit le marché objet de la présente dénonciation dans le plan de passation des marchés publics de la Commune ;

Qu’au regard de la réglementation des marchés publics en vigueur en République du Bénin, aucun autre avis de l’autorité de tutelle n’est plus nécessaire pour passer ce marché ;

Considérant que la PRMP de la Commune de Bonou a fait à l’ARMP la preuve de la planification de ce marché et de la publicité de son avis d’appel d’offres qui a abouti à la réception des cinq (5) différentes offres ;

Qu’ainsi, l’affirmation des dénonciateurs selon laquelle « les règles élémentaires dans la passation de ce marché public ne sont pas respectées » n’est pas prouvée, au regard des pièces procduites par la PRMP à l’organe de régulation.

• Sur le non respect du délai de publication de l’avis d’appel d’offres

Considérant les dispositions de l’article 60 alinéa 1^er de la loi ci-dessus citée selon lesquelles le délai de réception des offres ne peut être inférieur à trente (30) jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis d’appel d’offres pour les procédures ouvertes ou restreintes nationales ;

Considérant que la PRMP de la Mairie de Bonou a publié l’avis d’appel d’offres de ce marché le 1^er août 2013 et que l’ouverture des plis a eu lieu le 30 août 2013, conformément à son procès-verbal ;

Qu’il s’ensuit que le délai de réception des offres a été respecté.

• Sur l’enregistrement de ce marché avant son approbation

Considérant qu’aux termes de l’article 106 alinéa 3 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 : « Tout marché public doit être conclu, signé et approuvé avant tout début d’exécution » ;

Considérant les dispositions de l’article 92 alinéa 1^er de la même loi selon lesquelles : « Les marchés publics doivent être soumis aux formalités d’enregistrement prévues par la règlementation avant tout début d’exécution » ;

Que l’article 93 alinéa 1^er de la même loi dispose que le marché entre en vigueur dès sa notification à l’attributaire définitif ;

Qu’à la lecture croisée de ces dispositions, l’approbation doit être antérieure à la notification du marché et son enregistrement doit être postérieur à l’approbation et à la notification du marché ;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’enregistrement du marché a eu lieu le 26 septembre 2013 et son approbation le 26 octobre 2013, soit un mois plus tard, il a donc été enregistré avant d’être approuvé ;

Qu’en principe l’approbation devrait précéder la notification du marché et son enregistrement ;

Que ces deux étapes ont été inversées ;

Qu’à l’analyse, cette situation aurait été favorisée en partie par le fait que c’est par un arrêté que l’autorité de tutelle a procédé à l’approbation dudit marché sans aucune mention sur le contrat même comme l’exige la pratique d’une part, et par le Maire qui a notifié le marché avant son approbation d’autre part ;

Qu’il est indiqué à l’avenir et sans préjudice de la forme d’acte que revêt l’approbation des marchés par l’autorité de tutelle, tout Préfet puisse matérialiser son approbation ainsi que la date sur le contrat même ;

Qu’en approuvant le marché par un arrêté détaché et détachable du contrat, sans prendre soin de porter la moindre mention de cette approbation sur le contrat même, il serait facile pour l’autorité contractante et/ou le titulaire du marché ou quiconque de substituer un autre document à celui approuvé sans que l’autorité de tutelle ne puisse s’en rendre compte ;

Qu’il peut s’avérer complexe pour le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau et le Maire de Bonou de prouver que le contrat enregistré est le même que celui approuvé ;

Considérant cependant qu’en procédant à l’enregistrement du contrat avant son approbation, le titulaire du marché l’a fait à ses risques et périls car si après cet acte, ce marché n’était plus approuvé par le Préfet ou à la suite d’un recours, l’ARMP annule la procédure, il perdrait les frais versés au service des impôts et des Domaines ;

Que l’organe de régulation a constaté que tous les actes requis avant l’exécution de ce marché ont été accomplis à savoir : conclusion, signature, enregistrement et approbation du contrat ;

Qu’il y a lieu d’attirer l’attention de l’autorité contractante et du titulaire du marché sur la chronologie normale de ces divers actes : conclusion, signature, approbation, notification et enregistrement du contrat. 

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

DECIDE

Article 1^er : La suspension du marchéde construction de bureaux sur le rez-de-chaussée du bâtiment principal de la Mairie de Bonou est levée.

Article 2 : La plupart des irrégularités dénoncées ne sont pas prouvées à l’exception de l’enregistrement du marché avant son approbation.

Article 3 : Les marchés publics doivent être approuvés et notifiés avant d’être enregistrés au Service des Impôts et des Domaines.

Article 4 : L’autorité contractante prend toutes les dispositions nécessaires pour la poursuite de l’exécution du marché par l’entreprise titulaire du marché dans le respect des cahiers de charges.

Article 5 : Le Préfet doit faire mention de son approbation sur les marchés que les Communes lui soumettent.

Article 6 : La présente décision sera notifiée :

-         aux conseillers Alexandre ZANNOU et André BOGNON de la Commune de Bonou  ;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Bonou ;

-         au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau et aux Préfets des autres Départements de la République du Bénin ;

-         au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoriale (MDGLAAT) ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 7 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2014-13/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ du 24 avril 2014 déclarant l’ARMP incompétente pour annuler l’arrêté N°53/62/MCSDE/SG/ST du 17 octobre 2013 portant création, attributions, organisation et fonctionnement de la Commission de passation des marchés publics de la Commune de Sinendé, objet du différend entre le Maire, personne responsable des Marchés publics de la Commune et deux Conseillers Communaux

 

 

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’ARBITRAGE,

Vu        la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu        le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu        le décret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;

Vu        le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        les lettres en date du 08 janvier 2014, enregistrées au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous les numéros 03 et 04 le même jour, par lesquellesles sieurs SANNI Bio Kouri et GUESSONA Boniont introduit un recours devant l’ARMP ;

Vu        la lettre n°104/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 03 février 2014 par laquelle l’ARMP demandait au Maire de la Commune de Sinendé des pièces complémentaires ;

Vu        les mémoires des sieurs SANNI Bio Kouri et GUESSONA Boni enregistrés au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous les numéros 064 et 065 du 11 février 2014 ;

Ouï le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame et Messieurs Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Gualbert Félix Jonas S. A KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                 LES FAITS

Par lettres en date du 08 janvier 2014, enregistrées au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous les numéros 03 et 04 du même jour, les sieurs SANNI Bio Kouri et GUESSONA Boniont introduit un recours devant l’ARMPpour demander l’annulation de l’arrêté n°53/62/MC-SDE/SG/ST du 17 octobre 2013 portant création, attributions, organisation et fonctionnement de la commission de passation des marchés publics de la commune de Sinendé pris par le Maire et les remplaçant au sein de la Commission de Passation des Marchés publics de ladite Commune par d’autres conseillers communaux.

Les requérants estiment que l’arrêté qui les relève de leurs fonctions a été pris par l’autorité contractante depuis le 17 octobre 2013 sans publication officielle. En outre, entre le 17 octobre et le 27 décembre 2013, ils ont continué à participer aux activités de passation des marchés publics au sein de la commission, l’un en tant que Président de la commission et l’autre en tant que membre de ladite commission. Ils estiment qu’ils n’ont commis aucune faute qui pourrait motiver une telle décision du maire qu’il juge d’« arbitraire » et de « frauduleux » dont le but est de « favoriser la fraude et le favoritisme dans la passation des marchés publics ». Pour eux, le maire de la commune, en prenant un tel arrêté a violé les dispositions des articles 5 et 6 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), de Commissions de passation et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics à l’égard du Deuxième Adjoint au Maire qui préside les commissions de passation et des articles 13 et 14 du même décret à l’égard du requérant membre de la commission.

Après avoir fait un recours gracieux auprès du Maire de la Commune de Sinendé en sa qualité de PRMP qui est resté sans suite, les conseillers SANNI Bio Kouri et GUESSONA Boni sollicite l’arbitrage de l’ARMP aux fins d’obtenir l’annulation de l’arrêté n°53/62/MC- SDE/SG/ST du 17 octobre 2013 cité ci-dessus.

II-                SUR LA JONCTION DE LA PROCEDURE

Considérant que par lettres en date du 08 janvier 2014, enregistrées au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous les numéros 03 et 04 de la même date,deux (2) conseillers communaux de Sinendé, les conseillers communaux SANNI Bio Kouri et GUESSONA Boniont introduit deux (2) recours devant l’ARMP pour solliciter l’arbitrage de l’organe de régulation, suite à leur remplacement au sein de la CPMP de la Commune de Sinendé par arrêté municipal n°53/62/MC-SDE/SG/ST du 17 octobre 2013 ci-dessus cité ;

Considérant que les deux recours portent sur les mêmes objets, concernant la même autorité contractante, sont exercées à la même date et pour les mêmes motifs ;

Que pour une meilleure appréciation des faits, il y a lieu de joindre les deux procédures de leur traitement et de rendre une seule et même décision.

III-               SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP

Considérant les dispositions de l’article 35 alinéa 3 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 selon lesquelles : « Les différends entre la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP) et la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) sont soumis à l’arbitrage de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) » ;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’arbitrage sollicité par les deux conseillers de la Commune de Sinendé porte sur un différend entre ces derniers en tant que membres de la CCMP et la PRMP de la Commune de Sinendé ;

Qu’aucun délai de saisine de l’ARMP n’est prévu par les textes en la matière ;

Considérant cependant que l’arbitrage sollicité par les deux (2) Conseillers de la Commune de Sinendé porte sur un acte administratif, en l’occurrence l’arrêté municipal n°53/62/MC-SDE/SG/ST du 17 octobre 2013 portant création, attributions, organisation et fonctionnement de la commission de passation des marchés publics de la commune de Sinendé ;

Qu’en tant qu’organe de régulation, il s’ensuit que l’ARMP n’est pas compétente pour annuler l’arrêté querellé et que les requérants peuvent se pourvoir ainsi qu’ils aviseront.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE

Article 1^er : L’ARMP se déclare incompétente pour annuler l’arrêté n°53/62/MC-SDE/SG/ST du 17 octobre 2013 portant création, attributions, organisation et fonctionnement de la Commission de Passation des Marchés Publics de la commune de Sinendé.

Article 2 : La présente décision sera notifiée :

-         aux Conseillers communaux SANNI Bio Kouri et GUESSONA Boni de la Commune de Sinendé ;

-         au Maire, Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Sinendé ;

-         au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoriale (MDGLAAT);

-         au Préfet des départements du Borgou et de l’Alibori;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics,

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2014-12/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 avril 2014 déclarant nul le bon de commande N° 0001377 du 05 mars 2013 relatif à la fabrication de plaques métalliques émis par l’ex directeur de l’agence de développement touristique de la route des pêches (ADTRP) au profit de l’établissement EDP SINGAN et portant annulation de la procédure de passation d’une commande pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP enclenchée par l’actuel directeur de l’ADTRP avec l’établissement EDP SINGAN

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,

Vu        la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu        le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu        le décret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;

Vu        le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le bordereau de transmission n°819/PR/SGA/SA du 5 novembre 2013, enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 736 de la même date, par lequel le Secrétariat Général de la Présidence de la République a transmis à l’ARMP le recours de l’Etablissement « EDP SINGAN » ;

Vu       les lettres n°886, n°887 et n°896/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA des 12 et 15 novembre 2013 du Président de l’ARMP, invitant respectivement le Directeur de l’Etablissement « EDP SINGAN », l’actuel Directeur, son prédécesseur et l’agent comptable de l’ADTRP à une séance de travail avec la Commission de Règlement des Différends ;

Vu        les lettres n°161 et n°162/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 25 février 2014 du Président de l’ARMP, invitant respectivement le Directeur de l’Etablissement « EDP SINGAN » et l’ancien Directeur de l’ADTRP à une séance de travail avec la Commission de Règlement des Différends ;

Vu        l’ensemble des pièces du dossier et les résultats de l’audition des parties impliquées ;

Ouï le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assisté de madame Oladé Sylvie Rosine DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends (CRD) :

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Saliou YOUSSAO ABOUDOU, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                 LES FAITS

Sur la base du recours adressé au Président de la République par le représentant de l’Etablissement EDP SINGAN relative à l’annulation par l’actuel Directeur de l’Agence de Développement Touristique de la Route des Pêches (ADTRP) du bon de commande n° 0001377 du 05 mars 2013 émis par son prédécesseur pour la fabrication de plaques métalliques amovibles, d’un montant toutes taxes comprises de six millions sept cent vingt six mille (6 726 000) francs CFA et qui serait préjudiciable à cette entreprise, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) a décidé de s’auto-saisir. En effet, l’actuel Directeur de l’ADTRP affirme avoir annulé ce bon de commande par lettre n°102/MCAAT/DADTRP/SD du 22 avril 2013 « pour des raisons de vice de procédures » et surtout pour « non inscription de l’activité objet dudit contrat dans le Plan de Travail Annuel exercice 2013 ».

Mais à la date de cette annulation, l’Etablissement EDP SINGAN aurait déjà commencé l’exécution dudit marché et engagé sur prêt des dépenses d’environ trois millions (3000 000) de francs CFA. Le représentant de cet établissement relate que c’est en voulant procéder à l’inscription des mentions « REPUBLIQUE DU BENIN, MCAAT, DOMAINE DU PROGRAMME DE LA ROUTE DES PECHES INTERDICTION FORMELLE DE S’Y INSTALLER OU INTERDICTION FORMELLE DE L’OCCUPER » qu’il s’est rapproché du nouveau et actuel Directeur de l’ADTRP pour avoir des précisions quand il s’est vu opposer une fin de non recevoir suivie d’une lettre d’annulation de ladite commande.

Après avoir exercé deux recours auprès du supérieur hiérarchique du Directeur de l’ADTRP qui sont restés sans suite, le plaignant qui ignorait selon ses dires l’existence de l’ARMP, organe compétent en la matière, a dû adresser un recours au Président de la République en ces termes « cette situation est préjudiciable à notre jeune entreprise et décourage l’esprit d’entreprenariat que vous prônez tant. Par ailleurs, nous avons d’énormes problèmes actuellement avec nos créanciers ».

En outre, l’organe de régulation a eu des informations sur une autre procédure de passation d’une commande pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP enclenchée par son actuel Directeur avec l’établissement EDP SINGAN, en compensation de la commande annulée.

En se fondant sur l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, la présente auto-saisine de l’organe de régulation vise à déceler les irrégularités qui ont entaché la passation desdites commandes et qui auraient conduit à l’annulation de l’une au profit d’une autre et rétablir l’établissement EDP SINGAN dans ses droits au cas où il serait victime d’un excès de pouvoir.

II-                SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP

Considérant les dispositions de l’article 2, alinéa 3 du décret n°2012-224 du 13 août 2012 selon lesquelles l’ARMP est chargée de :

-        point f : « contribuer à la promotion d’un environnement transparent offrant des voies de recours efficaces et favorables à la concurrence et au développement des entreprises et compétences nationales stables et performantes » ;

-        point o : « initier sur la base d’une demande ou d’informations émanant de toute personne intéressée, à tout moment, toute investigation relative à des irrégularités ou des violations à la réglementation nationale ou communautaire commises en matière de marchés publics et des délégations de service public » ;

-        point p : « s’assurer du respect de la réglementation par l’ensemble des acteurs du système des marchés publics » ;

-        et point s : « recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires ou même s’auto-saisir des violations de la réglementation en matière des marchés publics et des délégations de service public » ;

Considérant que la présente auto-saisine vise la promotion de la transparence et le respect de la réglementation des marchés publics par les acteurs de la chaîne des marchés publics et s’insère parfaitement dans le cadre des attributions de l’organe de régulation ci-dessus citées ;

Qu’il s’ensuit que l’ARMP est compétente pour mener des investigations sur les irrégularités dénoncées.

III-               SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 selon lesquelles : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées » ;

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été acquise à la demande de six (6) membres du Conseil de Régulation, conformément aux dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ci-dessus-cité ;

Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies ;

Que la présente auto-saisine est donc régulière.

IV-              DISCUSSION

A-     MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE

1-      Moyens de l’actuel Directeur de l’ADTRP

Pour l’actuel Directeur de l’ADTRP, Monsieur Victorien KOUGBLENOU, les raisons fondamentales qui l’ont conduit à l’annulation de ce bon de commande se résument comme ci-après :

-        « non autorisation de l’activité » ;

-        « non inscription ni au PTA 2012, ni au PTA 2013 » ;

-        « pratiques frauduleuses » ;

-        « irrégularités /défaut de concurrence » ;

-        « collusion d’intérêts » ;

-        « absence de réelles spécifications techniques » ;

-        « inexistence de prix unitaire » ;

-        « commandes non appropriée au besoin » ;

-        « domiciliation de deux des trois établissements à la même adresse » ;

-        non adéquation de cette commande avec les besoins de l’ADTRP qui en lieu et place des plaques métalliques a plutôt besoin des plaques en béton à cause de l’embrun marin qui par expérience, constitue une source de rouille.

Etant donné qu’il a été nommé le 27 février 2013, il estime que son prédécesseur ne devrait pas émettre un bon de commande le 05 mars 2013.

A l’appui de ces arguments, il fournit la copie des PTA 2012 et 2013 et la copie des décharges / registres de commerce des différents établissements consultés et des factures proforma qui seraient produites par le même établissement (EDP SINGAN) en son propre nom d’une part, et au nom de deux autres entreprises d’autre part.

Il reconnait par ailleurs que certaines des raisons qui sont évoquées peuvent ne pas être imputables à l’attributaire de ce marché.

2-      Moyens de la comptable de l’ADTRP

La Comptable de l’ADTRP affirme qu’elle a été instruite par son ex-Directeur pour faire les formalités nécessaires à l’établissement de ce bon de commande qui serait très urgent pour ce dernier du fait de la pression du Ministre de tutelle. Après avoir vérifié la disponibilité des ressources qui était effective, elle dit avoir « préparé les projets de lettres adressées aux directeurs des entreprises » que son ex-Directeur lui a confiées et apposé sa signature. Il s’agit des entreprises : « EDP SINGAN », « LA RAISON DE VIVRE » et « YENOUKOUME ». Elle dit n’avoir exécuté que des ordres de son supérieur hiérarchique en co-signant ce bon de commande et que « l’autorisation ou l’inscription d’activité n’est pas une pratique à l’ADTRP », pour ce qu’elle sait de son prédécesseur. L’information sur la passation de service ne lui est parvenue que le 8 mars 2013.

B-     MOYENS DE L’ETABLISSEMENT EDP SINGAN

Le Directeur de l’Etablissement EDP SINGAN déclare avoir saisi le Président de la République parce qu’il ne connaissait pas l’ARMP et pour lui les voies de recours étaient déjà épuisées. Il dit être surpris des déclarations de l’actuel directeur de l’ADTRP, qui a déjà procédé aussi avec lui aux mêmes pratiques qu’il dénonce. Il estime que cette pratique qu’il dénonce est connue de tous. Il reconnait que la consultation dans le cadre de la commande querellée et même d’une autre à lui notifiée par l’actuel directeur de l’ADTRP qui est en cours, a été limitée à trois entreprises qu’il lui a donné l’occasion de présenter tout seul, pour lui passer commande de la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP. La comptable aussi le savait bien. Il reconnait cependant que ce n’est pas une bonne pratique. Mais étant donné qu’il a déjà engagé les dépenses, il ne saurait taire les difficultés financières auxquelles il est confronté. Il a fourni à l’ARMP les lettres de consultation que l’actuel directeur lui a notifiées à lui seul en lieu et place de trois (3) entreprises mais sous diverses appellations et qu’il lui revenait de présenter les trois (3) offres de telle manière que ce soit son entreprise qui gagne. Il a fourni à l’ARMP les originaux de ces lettres de consultation signées de l’actuel Directeur de l’ADTRP ainsi que les trois (3) factures proforma par lesquelles il a proposé les prix demandés par l’ex-Directeur de l’ADTRP.

Par ailleurs, il soutient qu’il n’est pas responsable de la non prévision de cette activité au PTA et qu’il ne saurait en être victime. Aucun délai de livraison n’était précisé sur le bon de commande.

C-     MOYENS DE MONSIEUR MOUSSE MOUTCHARAF, ANCIEN DIRECTEUR DE L’ADTRP

L’émetteur de ce bon de commande a déclaré et soutenu que :

-        il s’agit d’une procédure de consultation de trois (3) fournisseurs ;

-        le titulaire du bon de commande avait trois semaines pour procéder à la livraison des panneaux ;

-        il s’est assuré de la disponibilité des ressources et reçu l’avis favorable du Ministre de tutelle ;

-        il ne sait pas pourquoi ce bon de commande a été annulé ;

-        la réalisation de ces panneaux était une priorité pour le Ministre qui a donné des injonctions à cet effet ;

-        il n’y a pas eu de pratiques frauduleuses ni de défaut de concurrence ; sinon, ce serait une erreur de lettre d’agrément ;

-        les entreprises consultées ne lui appartiennent pas ;

-        les caractéristiques étaient données au fournisseur et les commandes sont appropriées car les anciens panneaux avaient fait plus de vingt (20) ans en place avant de se détériorer ;

-        il n’a pas remarqué que deux (2) des entreprises consultées étaient à la même adresse ;

-        il n’a été informé de la nomination de son successeur que le 07 mars 2013 au CODIR ;

-        les commandes en cours, les délais de livraison et les ressources financières sur lesquelles les paiements devraient être effectués sont consignés dans le procès-verbal de passation de service qui a lieu le 11 mars 2013 ;

-        la responsabilité de la présente situation conflictuelle incombe à l’actuel directeur de l’ADTRP.

Pour appuyer ses affirmations, il a joint une copie du procès-verbal de passation de service et l’arrêté portant sa nomination.

V-               OBJET DE L’AUTO-SAISINE

De ce qui précède, la présente auto-saisine a pour objet :

-        les irrégularités commises dans la passation de la commande des plaques métalliques et de la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP;

-        la régularité de l’annulation du bon de commande n° 0001377 du 05 mars 2013.

A-     SUR LES IRREGULARITES COMMISES DANS LA PASSATION DE LA COMMANDE DES PLAQUES METALLIQUES ET DE LA REFECTION DE LA SALLE DE CONFERENCE DE L’ADTRP  :

Considérant qu’aux termes l’article 4 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 : « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant » ;

Considérant les dispositions de l’article 30 de la même loi selon lesquelles : « L’autorité contractante peut avoir recours, en dessous des seuils de passation des marchés à des procédures de demande de cotation à condition que les procédures mises en œuvre respectent les principes posés à l’article 4 de la présente loi … ».

Considérant que le bon de commande n°0001377 du 05 mars 2013 notifié à l’Etablissement EDP SINGAN a été émis par l’ADTRP suite à la consultation de la même entreprise qui a proposé trois (3) différentes factures proforma ;

Considérant que l’Etablissement EDP SINGAN a reconnu que non seulement l’ex-Directeur de l’ADTRP lui a adressé trois (3) lettres de consultation pour aboutir à l’émission de ce bon de commande, mais aussi l’actuel directeur a usé de la même pratique en vue de lui passer commande de la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP/MCAAT ;

Que le fait d’adresser à une seule et même entreprise trois (3) lettres de consultation aux fins d’obtenir d’elle trois (3) différentes factures proforma constitue :

-        une pratique anticoncurrentielle en ce sens qu’elle fausse le jeu de la concurrence en empêchant manifestement le libre accès des potentiels candidats à la commande publique et l’égalité de traitement des candidats ;

-        un obstacle pour l’autorité contractante d’obtenir des offres compétitives, ce qui viole le principe d’efficacité et d’efficience de la commande concernée ;

Que l’émission de bons de commande dans les conditions ci-dessus élucidées est irrégulière ;

Que l’Etablissement EDP SINGAN est complice de cette situation qu’elle juge de « préjudiciable » à sa jeune entreprise et contraire « à l’esprit d’entreprenariat » ;

Considérant que l’actuel Directeur de l’ADTRP qui a évoqué les vices de procédures pour annuler ce bon de commande a aussi usé des mêmes manœuvres pour attribuer un autre marché à l’Etablissement EDP SINGAN ;

Qu’il s’ensuit que les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et transparence des procédures ont été violé par :

-        l’ex-Directeur de l’ADTRP et le Directeur de l’Etablissement EDP SINGAN dans le cadre de la commande des plaques métalliques ;

-        l’actuel Directeur et le Directeur de l’Etablissement EDP SINGAN dans le cadre de la procédure de passation d’une commande pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP.

B-     SUR LA REGULARITE DE L’ANNULATION DU BON DE COMMANDE N°0001377 DU 05 MARS 2013

Considérant qu’aux termes de l’article 156 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « Tout contrat obtenu ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses ou d’actes de corruption, ou à l’occasion de l’exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes de corruption ont été perpétrées est nul et de nul effet » ;

Considérant les vices qui ont entaché la procédure d’attribution de ce marché et de consultation de l’Etablissement EDP SINGAN relative à une autre commande par l’actuel directeur de l’ADTRP, qui s’analysent comme des pratiques frauduleuses ;

Considérant que de telles pratiques devraient être dénoncées à l’organe de régulation habilité par la réglementation des marchés publics à constater ou prononcer la nullité absolue de tout contrat obtenu dans ces conditions ;

Considérant par ailleurs que malgré les irrégularités qui se sont avérées, l’Etablissement EDP SINGAN dit avoir déjà engagé des dépenses de l’ordre de trois millions (3 000 000) francs CFA ;

Considérant que selon l’actuel Directeur de l’ADTRP, cette commande n’est pas en adéquation avec les besoins de l’ADTRP qui, au lieu des plaques métalliques, a besoin des plaques en béton à cause de l’embrun marin qui par expérience, constitue une source de rouille ;

Qu’en principe les erreurs commises par une autorité contractante dans la détermination de ses besoins ne sauraient être opposables à un cocontractant ;

Qu’il est manifeste que cette commande est irrégulière en raison des vices qui ont entachée sa procédure.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

DECIDE

Article 1er :Le bon de commande n° 0001377 du 05 mars 2013 émis par l’ADTRP au profit de l’Etablissement EDP SINGAN pour la fabrication de plaques métalliques amovibles, est déclaré nul et de nul effet, en raison des irrégularités qui ont entaché la procédure de passation de ladite commande.

Article 2 : L’ARMP se déclare incompétente pour se prononcer sur la réparation des préjudices subis par l’un ou l’autre des parties.

Article 3 : La procédure de commande enclenchée par l’ADTRP avec l’Etablissement EDP SINGAN pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP est aussi annulée.

Article 4 : Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.

Article 5 : La présente décision sera notifiée :

®    au Président de la République du Bénin, Chef de l’Etat et Chef du Gouvernement ;

®    au Ministre de la Culture, de l’Artisanat, de l’Alphabétisation et du Tourisme ;

®    au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

®    au représentant de l’Etablissement EDP SINGAN ;

®    à l’actuel Directeur de l’ADTRP ;

®    à l’ex-Directeur de l’ADTRP ;

Article 6 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2014-11/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 avril 2014 déclarant non fondées les dénonciations de la société « GID SARL » relative à l’appel d’offres international N°522/MAEP/SGM/PRMP/CCMP/SONAPRA/SA du 26 septembre 2013 lancé par le ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche (MAEP) pour la fourniture de 2000 GPS au profit de la Société Nationale pour la Promotion Agricole (SONAPRA) au titre de la campagne agricole 2014-2015

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE ET DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vu        la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu        le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu        le décret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;

Vu        le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        la lettre de dénonciation n°084/DA/GID/DG/13 du 23 novembre 2013 de la Société « GID Sarl » enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°771 du 25 novembre 2013 ;

Vu        la lettre n°125/ARMP/PR/SP/DRAJ/SRR/SA du 20 février 2014, par laquelle le Président de l’ARMP a demandé à la PRMP les pièces nécessaires à l’instruction de la présente auto-saisine ;

Vu        la lettre n°122/MAEP/SGM/PRMP/CCMP/SA du 24 février 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°128 du 25 février 2014, par laquelle la PRMP du Ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche (MAEP) a transmis les pièces demandées pour l’instruction de la présente auto-saisine ;

Ouï le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                 LES FAITS

Par lettre n° 084/DA/GID/DG/13 du 23 novembre 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°771 du 25 novembre 2013, la société GEOMATIQUE-INGENIEURIE-DEVELOPPEMENT « GID Sarl » dénonce les insuffisances des spécifications techniques contenues dans le DAOI n° 522/MAEP/SGM/PRMP/CCMP/SONAPRA/SA du 26 septembre 2013 relative à la fourniture de 2000 GPS au profit de la Société Nationale pour la Promotion Agricole (SONAPRA) au titre de la campagne agricole 2014-2015 .

En effet, cette Société soutient, d’après son expérience, qu’il n’existait aucun GPS qui répondrait auxdites spécifications techniques du DAOI. Cette remarque l’avait amené à adresser une correspondance à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du MAEP le 23 octobre 2013. Dans cette correspondance, la Société « GID Sarl » faisait comprendre que le marché n’incitait à aucune concurrence car contenait beaucoup d’incohérences liées aux spécifications techniques, ce qui a conduit à la prise d’un addendum au DAOI par la PRMP. Mais cet addendum ne prenait en compte que partiellement ses observations. Ainsi, malgré les modifications apportées aux spécifications techniques du DAOI, cela ne permet pas toujours de déterminer un GPS valide, car « un GPS portable est dit valide quand les caractéristiques techniques affichées sur le prospectus de soumission à un appel d’offre sont réellement celles qui sont implémentées dans l’appareil ; c’est aussi un GPS connu de grands fabricants dans le domaine de la localisation par satellites et ayant fait ses preuves lors de différentes utilisations ».

Sur le fondement de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, l’ARMP a décidé de s’auto-saisir des irrégularités dénoncées afin d’éviter l’acquisition de GPS invalides par le Ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche (MAEP).

II-               SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 146 alinéas 6 et 7 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par l’autorité contractante, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’autorité de régulation des marchés publics peut s’auto-saisir à la demande de son président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes et infractions constatée »;

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été acquise à la demande de six (6) membres du Conseil de Régulation, conformément aux dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ci-dessus-cité ;

Qu’ainsi les conditions requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies.

Que la présente auto-saisine est régulière.

III-               DISCUSSION :

A-     MOYENS DE LA SOCIETE « GID SARL » DANS SA LETTRE DE DENONCIATION

A l’appui de cette dénonciation, la société « GID SARL » évoque les articles 145 alinéas 3 et 4 et 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 d’une part et l’article 2 alinéa 2 points f, o, p du décret n°2012-224 du 13 août 2012 susvisés.

Elle explique par ailleurs, en ce qui concerne les insuffisances relevées dans les spécifications techniques que :

-         en considérant par exemple quatre paramètres issus des spécifications techniques tels que (Processeur = 533 Mhz, 200g<poids<300g, autonomie batterie>18 h, 2 piles AA), ils aboutissent à une incohérence. En réalité, avec un processeur tel que spécifié dans le DAO et dépassant 533 Mhz, la notion d’autonomie devient une notion apparente et dépend de l’utilisation qui est faite du matériel (temps plein, temps partiel, fonctions utilisée) ;

-         un GPS à 533 Mhz de CPU au moins consomme plus d’énergie et donc pour satisfaire la clause des 18 heures d’autonomie, il faut un matériel robuste à énergie robuste dont le poids serait forcément supérieur à celui spécifié dans le DAOI ;

-         la notion des 18 heures d’autonomie de la batterie ne peut être éliminatoire dans ce type de marché si on tient compte des autres paramètres éliminatoires précités. Il faut remarquer à cet effet qu’une équipe qui travaille dans les champs de coton de 7 heures du matin à 22 heures de la nuit sans interruption d’une seconde (ce qui est impossible) ne fait que 15 heures. De plus la norme IPX 7 imposé et qui est éliminatoire est trop sévère dans la mesure où les GPS commandés ne servent qu’à des mesures terrestres et non bathymétriques (plongés dans l’eau).

Elle conclut que dans ce cas, il était seulement souhaitable de chercher à protéger les GPS contre la poussière, les aspersions d’eau et les précipitations, ce qui conduirait à une norme IP minimum à IP 54.

B-     MOYENS DE LA PRMP

La PRMP du MAEP invoque les stipulations du DAOI et l’addendum pris pour le modifier suite à la correspondance de la société « GID Sarl ». Elle explique que les spécifications techniques figurant dans les DAOI se fondent sur les données fournies par les services techniques de la Direction de la Programmation et de la Prospective du MAEP. Elles ont été améliorées grâce à des informations obtenues de l’INSAE. Des considérations d’ordre économique et pratique ont motivé le choix des spécifications techniques.

En effet, compte tenu des contraintes budgétaires, il s’agissait d’acquérir des GPS non seulement à un coût compétitif, mais aussi répondant à des critères de qualité et de performance facilitant leur utilisation dans des conditions difficiles (milieu rural : exposition aux précipitations, poussière, absence d’énergie électrique…). Ces GPS sont utilisés dans le cadre quasi stricte de calcul des superficies emblavées. Il n’était pas alors nécessaire d’opter pour un GPS de pointe trop couteux qui ne répondrait pas aux besoins réels auxquels le MAEP les destine. De plus, les services techniques en charge des marchés publics ont travaillé en étroite collaboration avec les spécialistes GPS de la Direction du Génie Rural du MAEP depuis la phase d’élaboration des DAO jusqu’à l’attribution des marchés. Suite au lancement du DAOI n°522, pour tenir compte non seulement des observations du bailleur (BOAD) mais aussi des préoccupations d’ordre technique exprimées par un seul candidat (GID Sarl) sur les seize (16) candidats ayant acheté le dossier, l’autorité contractante à produit avec l’accord de la DNCMP un addendum audit DAOI. Cet addendum a permis d’ouvrir la concurrence en assouplissant les caractéristiques jugées trop restrictives. Cette mesure a donc induit une participation massive. Ainsi, pour l’AOI relatif à la fourniture de 2000 GPS, seize (16) dossiers ont été vendus et quatorze (14) plis ont été réceptionnés dans les délais dont douze (12) conformes pour l’essentiel aux spécifications techniques.

La PRMP du MAEP fait noter également que :

-         par le passé, et sur la base quasiment de ces mêmes spécifications techniques, le MAEP a procédé à diverses acquisitions de GPS et que ces GPS n’ont jusque là fait l’objet d’aucune plainte de la part des agents de terrain qui les utilisent depuis plus de deux campagnes ;

-         la société dénonciatrice « GID Sarl » figure en bonne place sur la liste des quatorze soumissionnaires et a proposé un GPS entièrement conforme aux spécifications techniques indiquées dans le DAOI n° 522.

Elle finit en soulevant l’interrogation suivante : si les spécifications techniques étaient si incohérentes telles que l’affirme « GID Sarl » dans sa plainte, par quel moyen a-t-elle pu proposer dans son offre un GPS conforme ?

IV-              OBJET DE L’AUTO-SAISINE

La présente auto-saisine porte sur la conformité des spécifications techniques pour l’acquisition de GPS valides.

SUR LA CONFORMITE DES SPECIFICATIONS TECHNIQUES POUR L’ACQUISITION DE GPS VALIDES

Considérant qu’aux termes de l’article 22 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin : « … Le marché public ou la délégation de service public conclu par l’autorité contractante doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins » ;

Considérant l’article 56 alinéa 1^er de la même loi qui dispose que « Les travaux, les fournitures et les prestations de services qui font l’objet d’un marché public ou d’une délégation de service public sont définis par référence aux normes, agréments techniques ou spécifications nationales, équivalant à des normes ou spécifications régionales ou internationales, ou, à défaut, par référence à des normes ou agréments techniques ou spécifications régionales ou internationales… » ;

Considérant aussi les dispositions de l’article 57 alinéa 1^er de la même loi selon lesquelles : «  A moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché ou de la délégation, l’autorité contractante ne peut introduire dans les clauses contractuelles propres à un marché ou à une délégation déterminée, de spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises » ;

Considérant les moyens de la PRMP du MAEP qui sont convaincants du point de vue de l’addendum pris pour corriger le DAOI initial et du nombre de soumissionnaires à ce marché ;

Qu’en effet, malgré l’affirmation de non-conformité des spécifications techniques dénoncées, 16 candidats ont acheté le DAOI, 14 ont soumissionné dont la société « GID Sarl » avec une offre technique déclarée conforme ;

Que la société « GID Sarl » n’a pas daigné signaler à l’ARMP qu’elle a soumissionné et qu’elle a pu proposer une offre technique conforme malgré ses griefs contre cet appel d’offres ;

Que par ces faits, il s’ensuit que c’est à tort que les spécifications techniques de ces GPS sont querellées par la Société « GID Sarl ».

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

DECIDE

Article 1^er : La dénonciation faite par la Société « GID Sarl » sur la non-conformité des spécifications techniques du DAOI et de l’addendum pour l’acquisition de 2000 GPS au profit de la SONAPRA n’est pas fondée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée :

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics, au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche ;

-         au Directeur Général de la Société « GID Sarl » ;

-         au Directeur Général de la SONAPRA ;

-         au Ministre de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le Site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2014-09/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU 18 mars 2014 portant annulation de la décision de rejet de l’offre de la société « MBH POWER PVT LTD » et du procès verbal n° 01-17/DNCMP/2013 du 06 janvier 2014 de la DNCMP dans le cadre de l’appel d’offres n°0539/DG-ABERME/DGA/CCMP/DERU/S-PRMP/SP du 26 septembre 2013 pour l’électrification de 67 localités rurales au Bénin lancé par l’Agence Béninoise d’Electrification Rurale et de Maitrise d’Energie (ABERME)

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDSET LITIGES,

Vu        la loi n°90-032 du 11 décembre 1990 portant Constitution de la République du Bénin ;

Vu        la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu        le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu        le décret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;

Vu        le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu        la lettre n°0048/14/CABEYM/MM/LA du 12 février 2014 ensemble ses pièces, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 076 de la même date, par laquelle la Société « MBH POWER PVT LTD », assistée de maître Edgard Yves MONNOU et associés, a introduit un recours devant l’ARMP pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offres n°0539/DG-ABERME/DGA/CCMP/DERU/S-PRMP/SP du 26 septembre 2013 lancé par l’Agence Béninoise d’Electrification Rurale et de Maitrise d’Energie (ABERME) pour l’électrification de 67 localités rurales au Bénin ;

Vu        la lettre n°126/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 21 février 2014 du Président de l’ARMP adressée à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de l’ABERME, suspendant la procédure de passation dudit marché et demandant les pièces nécessaires à l’instruction dudit recours ;

Vu        la lettre n°REF…/0078/14/CABEYM/MM/LA du 05 mars 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 155 de la même date et transmettant une copie des bordereaux de prix de l’offre de la requérante à l’ARMP ;

Vu        la lettre n°126/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 12 mars 2014 du Président de l’ARMP invitant le Président et les membres de la Commission de passation du marché querellé à une séance de travail à l’ARMP et qui est restée sans suite ;

Vu        le bordereau n°043/DG-ABERME/DERU/CCMP/SPRMP du 26 février 2014 ensemble ses pièces, enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 133 de la même date par lequel la PRMP de l’ABERME a transmis au Président de l’ARMP les pièces demandées ;

Vu        le bordereau n°064/DG-ABERME/DERU/CCMP/SPRMP du 06 mars 2014 enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 153 de la même date transmettant les pièces complémentaires demandées en vue de finaliser l’instruction du dossier ;

Ouï le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assisté de madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                 LES FAITS

Par lettre n°0048/14/CABEYM/MM/LA du 12 février 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 076 de la même date, la Société Particulière d’Avocats Edgar-Yves MONNOU « CABEYM et ASSOCIES » agissant au nom et pour le compte de la Société « MBH POWER PVT LTD», a saisi l’ARMP d’un recours pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offres n°0539/DG-ABERME/DGA/CCMP/DERU/S-PRMP/SP du 26 septembre 2013 lancé par l’Agence Béninoise d’Electrification Rurale et de Maitrise d’Energie (ABERME) pour l’électrification de 67 localités rurales au Bénin (lots n°1, 2 et 3). En effet, rejetée une première fois par la commission de passation de ce marché à la phase d’analyse des offres techniques pour le motif ci-après : « non certification des traductions des attestations fiscales », l’offre de la requérante a été réintégrée suite aux observations de la DNCMP contenues dans le procès-verbal n°14/-66/DNCMP/2013 du 30 décembre 2013. A la reprise de l’évaluation des offres, d’autres motifs concernant l’offre financière de la requérante ont été évoqués pour l’écarter de la lice : « Le soumissionnaire a, d’une part modifié des termes de détails quantitatifs et estimatifs et d’autre part, toutes les lignes des colonnes 13 (et/ou14) ne sont pas renseignées selon la formule de calcul indiquée sur le bordereau et le détail quantitatif estimatif ».

Or, selon le Conseil de la requérante, le premier résultat annoncé aux soumissionnaires après l’ouverture des plis, a donné de bons espoirs à la Société « MBH POWER PVT LTD», car elle est la « moins-disante pour le lot n°2 et deuxième moins-disante pour le lot n°1 ». Ce résultat se présente comme suit :

PROPOSITION D’ATTRIBUTION DE LA COMMISSION EVALUATION

ATTRIBUTION SI OFFRE MBH POWER PVT LTD N’ETAIT PAS ECARTEE

CAS 1 : attribution de deux lots

ATTRIBUTION SI OFFRE DE MBH POWER PVT LTD N’ETAIT PAS ECARTEE

CAS 2 : attribution du lot 1 seulement

La requérante assistée de son conseil déclare que :

-         la méthode utilisée pour évaluer les offres « est choquante et injustifiée » ;

-         l’attribution du marché n’est pas faite « en toute objectivité et impartialité » ;

-         il y a «dénaturation des faits » et « excès de pouvoir » ;

-         la décision de rejet de son offre dans ces circonstances confine de l’arbitraire, n’est pas conforme à la loi et « porte incontestablement atteinte au crédit commercial, à la réputation et aux intérêts financiers de la Société « MBH POWER PVT LTD ».

Face à cette situation, la Société « MBH POWER PVT LTD »a exercé un recours hiérarchique auprès du Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables qui est resté sans suite. Il demande à l’ARMP de bien vouloir réserver au présent recours une suite convenable.

I-                 SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP :

Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin : « Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions de ces accords et traités internationaux » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 2, alinéa 3 point s du décret n°2012-224 du 13 août 2012, l’ARMP est chargée de « recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires, ou même s’auto-saisir des violations de la réglementation de marchés publics et des délégations de service public » ;

Que l’avis d’appel d’offres a spécifié que « la passation de ce marché sera conduite par un appel d’offres international ouvert tel que défini dans les procédures de la la BIDC et du code des marchés publics et des délégations de service public en vigueur en République du Bénin… »

Considérant que le présent recours porte sur un appel d’offres international lancé par l’ABERME, en application d’un Accord de financement entre la Banque d’Investissement et de Développement de la CEDEAO(BIDC) et le Bénin ; 

Qu’en tant qu’organe de régulation des marchés publics consacré par l’article 15 de la même loi, l’ARMP est donc compétente pour connaître des litiges nés à l’occasion de la passation de ce marché.

II-                SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution ou de la délégation de service public ;

Considérant les dispositions de l’article 146 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin selon lesquelles le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables à compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique dans les trois (3) jours ouvrables de sa saisine ;

Qu’il résulte des dispositions ci-dessus visées que le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais qui courent pour compter de la date de la notification d’attribution ;

Considérant que dans le cas d’espèce, la Société « MBH POWER PVT LTD » a reçu la notification du rejet de son offre le 03 février 2014 et exercé un recours hiérarchique devant le Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables le 06 février 2014 par lettre n° 0040/14/CABEYEM/MM/LA du 05 février 2014 ;

Que celui-ci devrait lui répondre dans les trois (3) jours ouvrables suivants, soit le 11 février 2014 au plus tard, conformément à l’article 145 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Que n’ayant reçu aucune réponse dans le délai prescrit, elle a saisi l’ARMP le 12 février 2014 conformément à l’article 146 alinéas 1^er et 2 de la même loi ;

Qu’il s’ensuit que le recours exercé par la Société « MBH POWER PVT LTD » remplit les conditions de forme requises pour être déclaré recevable devant l’ARMP.

III-               DISCUSSION

A-     MOYENS DE LA SOCIETE « MBH POWER »

A l’appui de son recours, la Société « MBH POWER PVT LTD » assisté de son Conseil, invoque :

-        la doctrine et la jurisprudence  qui prescrivent à l’autorité administrative d’éviter toute dénaturation dans sa prise de décision (CE, 14 janv. 1916, CAMINO Rec.15 (GAJA col. Droit Public 7è Edition page 130)) et de respecter la règle de l’égalité dans l’appréciation des offres, (CE 09 mars1951, Société des Concerts du Conservatoire, Rec. 151 (GAJA col. Droit Public 6è Edition page 356)) sans modifier les règles de participation des soumissionnaires à un appel d’offres tel que l’a fait la commission en indiquant a posteriori que toutes les lignes des colonnes ne sont pas renseignées ;

-        les clauses 25.2 et 25.3 des Instructions aux Soumissionnaires selon lesquelles aucune offre ne peut être écartée pendant l’évaluation commerciale ;

-        le DAO, en affirmant que l’offre présentée est conforme à tous points aux quantités indiquées sur le bordereau de prix fourni en français et qu’elle n’a subi aucune modification.

La requérante affirme que l’autorité contractante n’a pas respecté les règles d’évaluation préétablies, ce qui confine à l’arbitraire.

Concernant les colonnes 13 (et/ou 14), il s’agit des prix unitaires relatifs aux items en vrac tels que eau, ciment, sable isolateur, bandelettes qui sont normalement inclus dans les prix unitaires pour « les installations de poteaux à savoir : mise en pince, revêtement de poteaux, travaux de construction et de mise en terre ».

Elle soutient que :

-        autant que les premiers motifs évoqués pour écarter la requérante n’étaient pas fondés, les nouveaux aussi ne le sont et se demande pourquoi c’est après réintégration que la commission en a fait cas ?

-        une économie de un milliard quatre cent quatre vingt treize mille cinq cent quatre vingt huit mille cinq cent treize (1 493 588 513) F CFA aurait été faite si la requérante avait été attributaire des deux (2) lots son offre étant de « 7 995 118 943 F CFA au lieu de 9 488 707 457 FCA tels qu’attribués ».

B-     LES ARGUMENTS DELA PRMP DE L’ABERME

Pour se défendre, la PRMP de l’ABERME affirme que :

-        l’offre de la Société « MBH POWER PVT LTD » n’a pas été retenue parce qu’elle ne répond pas aux exigences du dossier d’appel d’offres (DAO) ;

-        le document sur la base duquel la requérante fait croire qu’il y a dénaturation des faits, n’est pas officiel ;

-        c’est en reprenant l’analyse des offres que la commission a constaté que l’offre financière du groupement MBH POWER PVT LTD/SHREEM a été modifiée au niveau des termes du détail quantitatif et estimatif : « fourniture d’origine locale en équivalent » respectivement « transport local en équivalent » au lieu de « fourniture d’origine local en F CFA » (colonne 6) respectivement « transport local en F CFA ».

-        « toutes les lignes de la colonne 13 (et/ou 14) ne sont pas enregistrées selon la formule de calcul indiquée sur le bordereau et le détail quantitatif estimatif » ;

-        le format du bordereau et du Détail Quantitatif et Estimatif (DQE) présenté par la requérante n’a pas été rempli conformément à celui prévu dans le DAO ;

-        il y a non-conformité de la pièce p qui est éliminatoire au regard de la clause 9.3 & e) des Instructions aux Soumissionnaires (IS) et les Données Particulières de l’Appel d’Offres à la page 3 précisent que « l’absence, la non-conformité ou la non validité des pièces c, f, k, l, n, o, p est éliminatoire » ;

-        l’affirmation de la requérante selon laquelle, aucune offre ne peut être écartée pendant l’évaluation commerciale ne figure nullement dans le DAO ;

-        il n’est pas une règle internationale d’incorporer dans les autres corps d’état du DQE des items comme l’eau, le ciment, le sable, etc. ;

-        le souci de détail est une exigence du DAO.

IV-              L’OBJET DU RECOURS

Le recours de la Société « MBH POWER PVT LTD» porte sur :

-        la conformité de son bordereau des prix et de son devis quantitatif estimatif ;

-        la violation des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats.

A-     SUR LA CONFORMITE DU BORDEREAU DES PRIX ET DU DEVIS QUANTITATIF ESTIMATIF DE LA SOCIETE « MBH POWER PVT LTD »

Considérant les dispositions de l’article 79 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin selon lesquelles « … l’évaluation des offres se fait sur la base de critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins-disante » ;

Considérant qu’en cas de divergence dans le dossier d’appel d’offres, les Données Particulières de l’Appel d’Offres (DPAO) priment sur les clauses des Instructions aux Soumissionnaires (IS) ;

Que la clause 12 des IS précise les monnaies de la soumission qui peuvent être soit la monnaie des pays membre de la BIDC, soit la monnaie du pays du maître d’ouvrage ou soit en montant équivalant librement convertible ;

Que la clause IS 12.1 des DPAO (page 4) précise que « Les prix sont libellés en dollars américain » ;

Considérant que la clause 23.2 des IS stipule : « La monnaie choisie pour la conversion en une seule monnaie aux fins d’évaluation et de comparaison des offres, la source et la date du taux de change sont indiquées aux Données Particulières de l’appel d’offres » ;

Que la clause IS 23.2 des DPAO précise que pour l’évaluation et la comparaison des offres, la « Monnaie choisie pour la conversion en une seule monnaie : Dollars des USA. La source des taux de change : Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’OUEST (BCEAO).                        

La date des taux de change : 21 jours avant la date limite du dépôt des offres » ;

Que conformément à cette disposition, la requérante a proposé ses prix en dollars USD, dans sa lettre de soumission et dans son devis quantitatif estimatif et a pris soin de mettre une note de page de son DQE pour préciser que les « prix CFA sont équivalant USD » ;

Considérant que la PRMP de l’ABERME reproche à la requérante :

-        d’avoir « d’une part modifié des termes de détails quantitatifs et estimatifs ;

-        et d’autre part, toutes les lignes des colonnes 13 (et/ou14) ne sont pas renseignées selon la formule de calcul indiquée sur le bordereau et le détail quantitatif estimatif » ;

-        « toutes les lignes de la colonne 13 (et/ou 14) ne sont pas enregistrées selon la formule de calcul indiquée sur le bordereau et le détail quantitatif estimatif » ;

Que les colonnes de ce modèle du DQE se présentent comme suit :

Désignation

unité

Qte

Code

Fourniture d’origine étrangère FOB

Prix unitaire

Prix total

Fourniture d’origine étrangère CIF

Fourniture d’origine local en FCFA

transport d’origine local en FCFA

Montage

Fourniture d’origine étrangère CIF

Fourniture d’origine local en CFA

Transport local en F CFA

Montage

Partie en devises

Partie en CFA

Parite en divises

Partie en CFA

1

2

3

4

5

5’

6

7

8

9

10 (4x5)

11 (4x6)

12 (4x7)

13 (4x8)

14 (4x9)

Que les colonnes du devis quantitatif et estimatif de la requérante se présente comme suit :

Désignation

unité

Qte

Code

Fourniture d’origine étrangère FOB

Prix unitaire

Prix total

Fourniture d’origine étrangère CIF

Fourniture d’origine localen équivalent USD

transport d’origine local en en équivalent USD

Montage

Fourniture d’origine étrangère CIF

Fourniture d’origine local en équivalent USD

Transport local en équivalent USD

Montage

Partie en devises

Partie enéquivalent USD

Partie en divises

Partie enéquivalent USD

1

2

3

4

5

5’

6

7

8

9

10 (4x5)

11 (4x6)

12 (4x7)

13 (4x8)

14 (4x9)

Qu’au bas de chaque page de ce DQE, la requérante a mentionné : « les prix sont en USD uniquement. Prix FCFA sont convertis en équivalent USD », la requérante a présenté son offre en la monnaie exigée par les Données Particulières des Offres et cela n’empêche en rien qu’elle puisse être analysée ;

Qu’en principe, à partir de ces DPAO, toutes les offres des soumissionnaires devraient être en dollar américain ;

Considérant cependant que ce sont ces mêmes DPAO qui rendent éliminatoire l’absence ou la non-conformité du bordereau des prix et du DQE (clause IS 9.3) & e) dont les modèle sont présentés en F CFA, il y a une incohérence ou une contradiction manifeste dans le DAO ;

Considérant la clause 11.4 a)des IS selon laquelle « Le prix des matériels et équipements en provenance de pays autres que celui du maître d’ouvrage (Bordereau n°1) sera en prix CIF (port de destination), CIP (lieu de destination convenu), ou CIP (lieu indiqué) en sus, le prix FOB (ou selon le cas CFA) sera aussi indiqué » et le DQE sont conformes, mais contraires aux DPAO ;

Considérant la prééminence des clauses des DPAO sur celles des IS et voire du DQE ;

Qu’en conséquence, du fait que le modèle de DQE proposé n’est pas conforme aux DPAO, certains soumissionnaires ont choisi de présenter leurs offres en francs CFA, d’autres en dollars et en francs CFA et d’autres encore en dollars uniquement comme c’est le cas de la requérante, sans que cette variation de choix ne leur soit imputable ;

Que quelle que soit la monnaie choisie pour présenter l’offre, les faits reprochés à la requérante n’auraient aucune influence sur le prix de son offre ;

Que la validation par la DNCMP du rapport provisoire de ce marché, sans aucune réserve, est irrégulière ;

Que c’est en violation des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats que l’offre de la Société « MBH POWER PVT LTD» a été rejetée.

B-     SUR LA VIOLATION DES PRINCIPES DE TRANSPARENCE ET D’EGALITE DE TRAITEMENT DES CANDIDATS

Considérant les dispositions de l’article 4 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin selon lesquelles : « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 80 alinéa 1^erde la même loi : « Les offres des soumissionnaires doivent être conformes aux dispositions du dossier d’appel d’offres » ;

Que les dispositions ci-dessus citées visent à garantir la transparence et l’égalité de traitement des candidats ;

Considérant que la PRMP de l’ABERME a accepté les offres des autres soumissionnaires présentées en francs CFA et en dollars à la fois ;

Que cette situation paradoxale découle des ambigüités et ne peuvent en aucun cas être opposables ou imputables à un soumissionnaire ;

Que dans l’offre financière de l’un des attributaires de ce marché, notamment la société « Jaguar Overseas Limited », il y a aussi des lignes des colonnes 6, 7, 11, 12 et 14 qui ne sont pas du tout renseignées et pourtant, la sous commission d’analyse ne lui en a pas tenu rigueur alors qu’elle devrait appliquer les règles préétablies à tous les soumissionnaires ;

Que cela ne peut s’analyser que comme une partialité et un traitement inégalitaire des candidats ;

Que si on ne devrait s’en tenir aux clauses des DPAO relatives à la monnaie de l’offre qui doit être en dollar, seule les offres présentées en dollar américain devraient être prises en compte ;

Qu’il s’ensuit que les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats énumérés à l’article 4 de loi n°2009-02 du 07 août 2009 ont été violés.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS,

DECIDE

Article 1^er : La décision de rejet de l’offre de la Société « MBH POWER PVT LTD » pour les motifs évoqués par la PRMP de l’ABERME et le procès-verbal n°01-17/DNCMP/2013 du 6 janvier 2014 de la DNCMP de l’attribution définitive de ce marché sont annulés.

Article 2 :La PRMP de l’ABERME est tenue de reprendre l’analyse des offres financières de tous les soumissionnaires qui ont présenté les offres techniques conformes et faire ampliation des mesures correctives prises à l’ARMP, conformément à l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin.

Article 3: La présente décision sera notifiée :

-         à la Société « MBH POWER PVT LTD » ;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de l’ABERME ;

-         à la Banque d’Investissement et de Développement de la CEDEAO (BIDC) ;

-         au Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables.

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics ;

Article 4 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation,

 

Eugène DOSSOUMOU

Pour le Président de la Commission de Règlement des Différends,

 

Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics,

 

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2014-08/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 11 mars 2014 sur l’auto-saisine du conseil de régulation portant annulation de la décision de rejet de l’offre de « AGEDOC ENTREPRISE » et des procès-verbaux de la DNCMP relatifs au marche de travaux d’entretien courant mécanisé sur routes non revêtues a l’entreprise pour la campagne pluriannuelle 2013-2015 lance par le Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT) le 12 février 2013

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu      le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu      le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le compte rendu du Conseil de Régulation en sa session du 07 février 2014 décidant de l’auto-saisine de l’ARMP à la demande des membres de la Commission de Règlement des Différends et relative aux irrégularités dénoncées dans le cadre de la passation du marchéde travaux d’entretien courant mécanisé sur routes non revêtues pour la campagne pluriannuelle 2013-2015 lancé  par le Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT)le 24 février 2013 ;

Vu      la lettre n°124/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 10 février 2014 du Président de l’ARMP suspendant la procédure de passation de ce marché et réclamant les pièces nécessaires à son instruction ;

Vu      la lettre n°0157/PRMP/MTPT/A-SGM/S-PRMP du 13 février 2014 de la PRMP du MTPT enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°090 du 13 février 2013, transmettant les pièces demandées;

Vu      le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assisté de madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : MessieursIssiaka MOUSTAFA, Président par intérim, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN et Victor FATINDE, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                LES FAITS

Dans l’exercice de ses missions, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics a reçu des informations relatives à l’élimination jugée abusived’un soumissionnaire dans le cadre de la passation du marchéd’entretien courant mécanisé sur routes non revêtues à l’entreprise, pour la campagne pluriannuelle 2013-2015,lancé par le Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT) le 12 février 2013. En effet, le soumissionnaire « AGEDOC Entreprise » aurait été écarté de la concurrence pour n’avoir pas présenté son attestation financière alors que cette pièce n’était pas annoncée comme éliminatoire.

Sur le fondement de l’article 146 alinéa 6, l’ARMP a décidé de s’auto-saisir de ce dossier en vue de corriger les irrégularités au cas où elles s’avèreraient justifiées, dans le cadre de la promotion d’un environnement transparent favorable au jeu de la concurrence.

II-              SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 selon lesquelles : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées » ;

Considérantque la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par les six (6) membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP et approuvée par tous les membres du Conseil de Régulation au cours de sa session du 07 février 2014 ;

Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies ;

Que la présente auto-saisine est donc régulière.

III-            DISCUSSION

A-   MOYENS DE LA PRMP DU MTPT

La PRMP du MTPT soutient que « l’analyse des offres du soumissionnaire AGEDOC n’a révélé aucune irrégularité ». Ses offres ont été jugées conformes pour les lots 6, 7 et 9 et écartées pour le lot 8 qui seul, n’a pas satisfait à l’une des conditions de la clause 4.2. C’est en tenant compte de l’observation de la DNCMP relative au défaut d’attestation financière dans son offre relative à chaque lot qu’elle a été écartée. Or, la clause 4.2 des DPAO stipule que chaque soumissionnaire doit :

-        « fournir une attestation financière délivrée par une banque agréée au Bénin, par laquelle celle-ci s’engage à accorder du crédit au soumissionnaire pour l’exécution des marchés au cas où celui-ci serait déclaré attributaire ;

-        ou, en lieu et place de l’attestation financière, la preuve que le chiffre d’affaires le plus élevé des trois dernières années (2009, 2010 et 2011) atteint au moins le montant du (des) lot(s) à lui attribuer ».

« AGEDOC Entreprise » n’a pas fourni certes d’attestation financière mais, elle remplit la condition alternative exigée au second tiret ci-dessus. En réponse à cette observation de la DNCMP, elle afait le tableau comparatif ci-après :

TABLEAU COMPARATIF DES STIPULATIONS DU DAO, DES ELEMENTS DU RAPPORT D'EVALUATION DES OFFRES ET DES APPRECIATIONS DE LA COMMISSION DU MTPT ET DES AVIS DE LA DNCMP SUR LE DOSSIER

Malgré ces éléments de réponses en date du 28 octobre 2013, la DNCMP a réservé à nouveau son avis par procès-verbal n°13-06/DSEM/2013 du 28 novembre 2013, exigeant la reprise des travaux au motif que « les éléments d’appréciation apportés par l’autorité contractante en ce qui concerne le soumissionnaire AGEDOC ne sont pas convaincants ».

B-    MOYENS DE LA DNCMP EXTRAITS DE SES PROCES-VERBAUX

La DNCMP, dans ses procès-verbaux n°10-27/DSEM/2013 du 11 octobre 2013 et n°13-06/DSEM/2013 du 28 novembre 2013, a fait les observations ci-après relatives à l’offre de « AGEDOC Entreprise » : « n’ayant pas fourni l’attestation financière, cette entreprise devrait être éliminée en application de la clause 13 … pages 17 et 18 du DAO. Le recours par l’autorité contractante à la clause 4 pour la maintenir viole les dispositions 25.1 et 25.2 aux pages 23 et 24.

Les clauses 4 et 13 paraissent contradictoires tandis que le point 25.1 d (page 23 lève toute équivoque et exige que l’offre satisfasse simultanément aux clauses 4 et 13 et non à l’une ou l’autre.

« L’autorité contractante devra rejeter les offres qui ne contiennent pas d’attestation financière ».

IV-           OBJET DE L’AUTO-SAISINE

De ce qui précède, la présente auto-saisine porte sur l’irrégularité du rejet des offres de « AGEDOC Entreprise » pour défaut d’attestation financière.

Sur l’irrégularité du rejet des offres de certains soumissionnaires pour défaut d’attestation financière

Considérant les dispositions de l’article 4 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 relative à la transparence des procédures, qui suppose entre autres, une sélection des soumissionnaires suivant des critères objectifs, clairs et préétablis ;

Considérantque dans chaque Dossier d’Appel d’Offres(DAO) type en vigueur en République du Bénin, la liste limitative des pièces éliminatoires est fixée et au nombre desquelles ne figure point l’attestation financière ;

Que le DAO type des marchés de travaux a prévu,entre autres,dans son annexe B intitulé ‘’liste des pièces à joindre à l’offre’’ : « Le cas échéant, une attestation d’une banque agréée en République du Bénin certifiant que le soumissionnaire peut bénéficier de crédits bancaires (pièce non éliminatoire) » ;

Considérantla clause 4.2des Données Particulières de l’Appel d’Offres (DPAO) objet de la présente auto-saisine, qui stipule que chaque soumissionnaire doit :

-        « fournir une attestation financière délivrée par une banque agréée au Bénin, par laquelle celle-ci s’engage à accorder du crédit au soumissionnaire pour l’exécution des marchés au cas où celui-ci serait déclaré attributaire ;

-        ou, en lieu et place de l’attestation financière, la preuve que le chiffre d’affaires le plus élevé des trois dernières années (2009, 2010 et 2011) atteint au moins le montant du (des) lot(s) à lui attribuer » ;

Considérantque la clause 4.2, telle qu’elle est libellée, laisse une possibilité de choix au soumissionnaire entre deux pièces: une attestation financière ou la preuve du chiffre d'affaires ;

Qu’en aucun cas, et pour préserver la cohérence du DAO, l’autorité contractante ne devrait par la suite, dans les mêmes DPAO rendre cette pièce (attestation financière) éliminatoire au niveau des clauses 13.22.et25.1.d ;

Qu’en vertu du principe de la transparence des procédures, la DNCMP en validant ce Dossier d’appel d’offres (DAO) devrait relever ces incohérences afin de garantir des bases objectives et incontestables pour la sélection des titulaires des lots de ce marché au lieu de relever « des contradictions » après les travaux d’analyse des soumissions, ce qui constitue la cause du présent litige;

Que les insuffisances de ce DAO qui auraient pu être corrigées avant son lancement ne sauraient être opposables à un soumissionnaire;

Qu'on ne saurait donc brimer ou faire subir à un soumissionnaire, les conséquences des fautes commises par un organe de contrôle;

Qu'il y a lieu de ne tenir compte pour l'évaluation des offres que de la clause 4.2 qui est conforme aux dispositions du dossier type en vigueur en République du Bénin.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’ILNE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS,

DECIDE

Article 1^er : Les procès-verbauxn°10-27/DSEM/2013 du 11 octobre 2013, n°13-06/DSEM/2013 du 28 novembre 2013 et n°14-63/DRF/2013 du 08 janvier 2013 de la DNCMP ainsi que les rapports d’analyse et de jugement des offres relatifs au marchéd’entretien courant mécanisé sur routes non revêtues à l’entreprise pour la campagne pluriannuelle 2013-2015 lancé par le Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT) le 12 février 2013 sont annulés .

Article 2 : La PRMP du MTPT fait reprendre l’analyse des offres de tous les soumissionnaires en ne tenant compte que de la clause 4.2 des DPAO pour tous les soumissionnaires quant à l’attestation financière.

Article 3: La présente décision sera notifiée :

-         à tous les soumissionnaires de ce marché ;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) du MTPT ;

-         au Ministre des Travaux Publics et des Transports ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 4 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président de la Commission de Règlement des Différends, Président du Conseil de Régulation par Intérim,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics,

 

Hervé Nicaise AWOLO

Décision n°2014-02/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA des 8 et 9 janvier 2014 déclarant irrecevables les recours des Entreprises de Construction Moderne et d’Ouvrages d’Art (E.Co.M.A) et Continental Business group (CBG) contre le rejet de leurs offres par le maire de la commune de Dogbo au sujet de l’appel d’offres relatif a la poursuite de la construction du nouveau bâtiment administratif (1^er , 2^eme,3^eme,4^eme étage plus toiture terrasse) sur financement FADEC non affectés 2013-2014.

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu      le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu      le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      les lettres n° 63/649-650/CD/SG-DST-SETP du 18 novembre 2013 de la Mairie de Dogbo, notifiant aux soumissionnaires ECOMA et CBG le rejet de leurs offres ;

Vu      la lettre n° 661/CD/PRMP-SMP du 28 novembre 2013 du maire de la Commune de Dogbo, déclarant irrecevable le recours de l’entreprise CBG pour dépassement du délai légal de saisine ;

Vu      les lettres sans référence en date du 29 novembre 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous les numéros 782 et 783 reçues et enregistrées le 02 décembre 2013 par lesquellesles Entreprise ECOMA et BCG ont introduit des recours devant l’ARMP ;

Ouï Monsieur Ludovic GUEDJE, assurant l’intérim du Secrétaire Permanent de l’ARMP, en son rapport;

En présence de Monsieur Koudous F. ADEGNIKA, assurant l’intérim de la Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Ibraïma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^èmeVice-Président, Madame et Messieurs Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

LES FAITS

Par lettres sans référence en date du 29 novembre 2013 enregistrées sous les numéros 782 et 783 du 02 décembre 2013 au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), les Entreprises de Construction Moderne et D’Ouvrages d’Art (E.CO.M.A) et Continental Business Groupe (CBG), ont introduit des recours pour contester les motifs évoqués par le Maire de la Commune de Dogbo pour le rejet de leurs offres relatif à la poursuite de la construction du nouveau bâtiment administratif(1^ER , 2^ème,3^ème,4^ème étage plus toiture terrasse).

En effet, à l’issue des travaux d’évaluation des offres desdites entreprises, le Maire agissant en qualité de Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Dogbo, avait notifié respectivement par lettre    n° 63/649-650/CD/SG-DST-SETP du 18 novembre 2013 le rejet de leurs offres ainsi que les motifs y relatifs.

Par lettres sans référence du 25 novembre 2013, reçu le 26 novembre 2013 par la Mairie de Dogbo et enregistrées respectivement sous les numéros 4056 et 4057 ces entreprises ont saisi le Maire (PRMP) de la Commune à l’effet de protester contre les motifs du rejet de leurs offres.

Pour l’entreprise ECOMA, les critères ci-après motivent le rejet de son offre par la PRMP :

1-    « La garantie de soumission fournie n’est pas conforme au modèle contenu dans le Dossier d’Appel d’Offres (DAO), pour défaut de la ligne renseignant sur l’obtention de l’agrément par le FONAGA de la part du Ministère en Charge des Finances, pour délivrer une garantie de soumission.

Conformément au point 20 des Instructions aux Candidats (IC) portant garantie de soumission on a :

20.2 la garantie de soumission devra :

a) au choix du candidat, être sous l’une des formes ci-après : (i) une lettre de crédit irrévocable, ou (ii) une garantie bancaire provenant d’une institution bancaire agréée par le Ministère en Charge des Finances, ou (iii) une garantie émise par une institution habilitée à émettre des garanties agréée par le Ministère en Charge des Finances, ou (iv) un chèque certifié ;

b) provenir d’une institution au choix du candidat. Si l’institution d’émission de la garantie est étrangère, elle devra avoir une institution financière correspondante située au Bénin auprès de laquelle un appel en garantie pourra être fait ;

c) être conforme au formulaire de garantie de soumission figurant à la Section II ;

20.3 Toute offre non accompagnée d’une garantie de soumission, selon les dispositions de la clause 20.1 des IC, sera écarté par l’Autorité contractante comme étant non conforme.

2-    L’entreprise ECOMA n’a pas fourni l’attestation de catégorisation demandée dans le DAO, prouvant qu’elle est capable d’exécuter des travaux de bâtiment à hauteur de cent cinquante millions (150. 000 000) francs CFA au moins (confère arrêté Interministériel année 2007 n° 0002/MUHRFLEC/MEF/DC/SGM/CNCE/SP/SA du 15 janvier 2008, portant fixation des seuils des montants des marchés publics de travaux pouvant être attribués aux entreprises du bâtiment et des travaux publics en fonction de leur agrément et de leur catégorie, dont je vous fais tenir ci-joint copie) ;

3-    Aussi, le nom du promoteur signataire de l’offre de l’entreprise ECOMA n’est pas au complet conformément aux exigences du DAO (Nom du promoteur figurant sur le registre de commerce : GBEHA Aimé Bertrand, nom du signataire de l’offre : Aimé GBEHA différent juridiquement en matière d’Etat-Civil de GBEHA Aimé Bertrand) ;

4- CRITERES DE QUALIFICATION (ANNEXE A DU DAO)

E.CO.M.A

3.2 a)

Expérience Spécifique de construction

Avoir effectivement exécuté en tant qu’entrepreneur, ou sous-traitant au moins - deux (02) marchés similaires au cours des trois (03) dernières années avec une valeur minimum de quarante cinq millions (45.000.000) francs CFA (TTC), qui ont été exécutés de manière satisfaisantes et terminés, pour l’essentiel, et qui sont similaires aux travaux proposés. La similitude portera sur la taille physique, la complexité, les méthodes/technologies ou autres caractéristiques telles que décrites dans la Section IV, Etendue des Travaux (les attestations de bonne fin d’exécution délivrées par les maîtres d’ouvrages ou les procès-verbaux de réception définitive sont nécessaires pour l’appréciation).

Ne satisfait pas au critère. (les attestations de bonne fin d’exécution acceptables pour les travaux similaires au cours des trois (03) dernières années (2010,2011,2012) fournies ne font pas foi et sont supposées négociées parce qu’elles ont été délivrées avant expiration du délai de garantie réglementaire qui est de douze (12) mois soit un (1) an.

Formulaire EXP 3.2a)

5-    Sous-détail des prix unitaires irréaliste et non professionnel à cause de la variation du coût des matériaux du béton armé à partir du quatrième étage.

6-    Au niveau du personnel proposé par l’entreprise E.CO.M.A, il a été constaté que la signature figurant sur l’attestation de fin d’études de la Secrétaire Administrative, la nommée ADOCO GBEGNONNA Euphrasie Bernadette est différente de celle figurant sur son curriculum vitae (CV). Par surcroît, sur son CV, elle est dans sa quatrième année avec son employeur qui est l’Entreprise ECOMA dirigé par GBEHA Aimé, alors qu’elle déclare sur le même CV que de 2009 jusqu'à ce jour, elle est secrétaire administrative des entreprises KOGNONSA et fils, il s’agit du faux et usage de faux en écriture privée.

L’article 70 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin : l’inexactitude des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier d’appel d’offres ou leur fausseté a pour conséquence le rejet de l’offre ».

Pour l’entreprise Continental Business Group (CBG), les critères ci-après motivent le rejet de son offre par la PRMP : 

7- « La garantie de soumission fournie n’est pas conforme au modèle contenu dans le Dossier d’Appel d’offres (DAO), pour défaut de la ligne renseignant sur l’obtention de l’agrément par le FONAGA de la part du Ministère en Charge des Finances, pour délivrer une garantie de soumission.

Conformément au point 20 des Instructions aux Candidats (IC) portant garantie de soumission on a :

20.2 la garantie de soumission devra :

a) au choix du candidat, être sous l’une des formes ci-après : (i) une lettre de crédit irrévocable, ou (ii) une garantie bancaire provenant d’une institution bancaire agréée par le Ministère en Charge des Finances, ou (iii) une garanties émise par une institution habilitée à émettre des garanties agréée par le Ministère en Charge des Finances, ou (iv) un chèque certifié ;

b) provenir d’une institution au choix du candidat. Si l’institution d’émission de la garantie est étrangère, elle devra avoir une institution financière correspondante située au Bénin auprès de laquelle un appel en garantie pourra être fait ;

c) être conforme au formulaire de garantie de soumission figurant à la Section II ;

20.3 Toute offre non accompagnée d’une garantie de soumission, selon les dispositions de la clause 20.1 des IC, sera écarté par l’Autorité contractante comme étant non conforme.

2- le sous –détail des prix unitaires, n’a pas été fourni par l’entreprise CBG, ce qui entraîne le rejet de son offre conformément à la clause 31.2 des Instructions aux candidats (IC) ;

1-    L’entreprise CBG n’a pas fourni l’attestation de catégorisation demandée dans le DAO, prouvant qu’elle est capable d’exécuter des travaux de bâtiment à hauteur de cent cinquante millions (150. 000 000) francs CFA au moins (confère arrêté Interministériel année 2007 n° 0002/MUHRFLEC/MEF/DC/SGM/CNCE/SP/SA du 15 janvier 2008, portant fixation des seuils des montants des marchés publics de travaux pouvant être attribués aux entreprises du bâtiment et des travaux publics en fonction de leur agrément et de leur catégorie, dont je vous fais tenir ci-joint copie) ;

4- CRITERES DE QUALIFICATION (ANNEXE A DU DAO)

CBG

3.2 a)

Expérience Spécifique de construction

Avoir effectivement exécuté en tant qu’entrepreneur, ou sous-traitant au moins - deux (02) marchés similaires au cours des trois (03) dernières années avec une valeur minimum de quarante cinq millions (45.000.000) francs CFA (TTC), qui ont été exécutés de manière satisfaisantes et terminés, pour l’essentiel, et qui sont similaires aux travaux proposés. La similitude portera sur la taille physique, la complexité, les méthodes/technologies ou autres caractéristiques telles que décrites dans la Section IV, Etendue des Travaux (les attestations de bonne fin d’exécution délivrées par les maîtres d’ouvrages ou les procès-verbaux de réception définitive sont nécessaires pour l’appréciation)

Ne satisfait pas au critère. (les attestations de bonne fin d’exécution acceptables pour les travaux similaires au cours des trois (03) dernières années (2010,2011,2012) fournies ne font pas foi et sont supposées négociées parce qu’elles ont été délivrées avant expiration du délai de garantie réglementaire qui est de douze (12) mois soit un (1) an.

Formulaire EXP 3.2a)

Après avoir exercé le 26 novembre 2013 des recours préalables auprès de la PRMP, soit sept (07) jours ouvrables après la notification du rejet de leurs offres respectives, ces deux entreprises ont saisi l’ARMP le 02 décembre 2013 au lieu du 29 novembre 2013, afin que l’ARMP puisse rétablir la vérité.

SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au terme de l’article 145 alinéas 1^er et 4 de la loi n° 2009-02 du 07 Août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout candidat ou soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables avant la date prévue pour le dépôt de sa candidature ou de sa soumission ;

Que du même dispositif en son alinéa 2 il ressort qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

Que conformément aux dispositions de l’article 85 alinéa 1^er de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin « l’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée » et que selon l’alinéa 2 « L’autorité contractante doit communiquer par écrit à tout soumissionnaire écarté, les motifs du rejet de son offre, le montant du marché attribué, le nom de l’attributaire, ainsi qu’une copie du procès-verbal d’attribution, dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la réception de sa demande écrite… ».

Que les alinéas 3 et 4 de ce même article prévoient que « l’autorité contractante observe un délai minimum de quinze (15) jours après la publication visée à l’alinéa précédent, avant de procéder à la signature du marché et de le soumettre à l’approbation des autorités compétentes.

Dans ce délai, le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée peut, sous peine de forclusion, exercer les recours visés aux articles 145 et suivant de la présente loi » ;

Que le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais qui courent pour compter de la date de notification du rejet de l’offre du soumissionnaire qui n’a pas obtenu satisfaction ;

Considérant que les Entreprises E.CO.M.A et B.C.G ont fournies les preuves qu’elles ont reçues les notifications du rejet de leurs offres assorties de motifs par la PRMP, le 18 novembre 2013;

Que par ce fait, elles ont saisi la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Dogbo le 26 novembre 2013 pour contester les motifs du rejet des offres, restée sans suite ;

Qu’ayant reçu une suite défavorable de la PRMP pour irrecevabilité du recours reçu hors délai réglementaire, les requérantes ont attendu le 02 décembre 2013 pour exercer leurs recours devant l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP); alors que ces dernières devraient le faire au plus tard le 29 novembre 2013 délai légal de rigueur ;

Considérant que les requérantes ont saisi l’Autorité Contractante de la Commune de Dogbo et l’ARMP hors délai ;

Que ne l’ayant pas fait dans les délais requis, ils n’ont pas respectées les conditions de recevabilités de leurs recours.

PAR CES MOTIFS :

DECIDE

Article 1^er : Les recours des Entreprise E.CO.M.A et CBG sont irrecevables.

Article 2 : La présente décision sera notifiée :

-         aux Directeurs des Entreprises E.CO.M.A et C.B.G;

-         Au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoriale (MDGLAAT);

-         au Préfet des départements du Mono et du Couffo;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien béninois ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

 

Issiaka MOUSTAFA

 

Le Secrétaire Permanent,

 

Hervé N. AWOLO