Décision N°2014-01/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 20 janvier 2014 portant annulation de la décision d’attribution au laboratoire CCEGO de la « DEMANDE DE PRIX » N° 2545/2013/PAC/DC/DGA/SG/DRH (SASP/ST-PRMP(SA) du 26 septembre 2013 relative à la visite médicale annuelle de l’année 2013 au profit du personnel du Port Autonome de Cotonou (PAC)

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu   le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu      le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      lalettre n° 06121/IRGIB-Lab/2013 du 27 novembre 2013 enregistrée à la même date au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n° 777, par laquelle l’Institut Régional du Génie Industriel, DES Biotechnologies et Sciences Appliquées (IRGIB-AFRICA) a saisi l’ARMP d’un différend qui l’oppose au Port Autonome de Cotonou (PAC);

Vu      la lettre n° 937/ARMP/PR/SP/DRAJ/SRR/SA du 29 novembre 2013, par laquelle l’ARMP a demandé les pièces complémentaires nécessaires à l’instruction du dossier ;

Vu      les lettres n° 3167/PAC/DG/DGA/SG/CCMP/ST-PRMP du 04 décembre 2013 et n° 495/PAC/DG/ST-PRMP du 05 décembre 2013 par lesquelles le PAC a transmis tous les documents demandés pour l’instruction du recours ;

Vu      Ensemble les pièces du dossier ;

Ouïle Secrétaire Permanent, Monsieur Hervé Nicaise AWOLO en son rapport ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Ibraïma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^èmeVice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                LES FAITS

Par lettre n°06121/IRGIB-Lab/2013 du 27 novembre 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), sous le numéro 777 de la même date, l’Institut Régional du Génie Industriel, des Biotechnologies et Sciences Appliquées (IRGIB-Africa) a saisi l’ARMP d’une plainte contre le rejet de sa proposition par le Port Autonome de Cotonou (PAC), dans le cadre dela « demande de prix » n°2545/2013/PAC/DC/DGA/SG/DRH/(SASP/ST-PRMP(SA) du 26 septembre 2013 relative à la visite médicale annuelle de l’année 2013 au profit du personnel du Port Autonome de Cotonou. Le requérant soutient qu’à l’issue du dépouillement des propositions, il aurait été informé verbalement et par téléphone qu’il serait l’attributaire provisoire de la « demande de prix » sous réserve de la visite de ses laboratoires par le PAC.

A la suite de cette visite, le 30 octobre 2013, un satisfecit aurait été délivré avec mention de l’écart technologique entre le laboratoire « IRGIB-Africa » et celui de ses concurrents par la délégation du PAC. En plus, l’offre financière qu’elle a proposée est la moins-disante et les délais d’exécution beaucoup plus courts conformément aux conditions des cahiers de charges.

Selon les allégations du requérant, sans pièces justificatives, que « certains membres de la Commission ont été approchés, intéressés et motivés » par son concurrent aux fins de modifier la tendance réelle des résultats » avec pour conséquence le rejet de son offre par lettre n°3040/PAC/DG/DGA/SG/DFC/DRH (SASP)/ST-PRMP du 22 novembre 2013, sous prétexte qu’elle ne serait pas complétive.

Après avoir exercé un recours préalable auprès du Directeur Général du PAC resté sans suite et auprès du ministre chargé de l’Economie Maritime (Autorité de tutelle du PAC), l’IRGIB-AFRICA a saisi l’ARMP et demande que « justice soit faite ».

1. LES MOYENS DU REQUERANT

« IRGIB-Africa » affirme avoir été informé d’être l’attributaire du marché avant la visite de ses locaux. En outre, il dispose des équipements modernes de dernière génération et un personnel qualifié pour mener à bien les prélèvements et les analyses sanguins du personnel du PAC. Cet argument fait partie des conclusions de la délégation du PAC ayant visité ses locaux. De plus, il affirme que sa proposition est la plus compétitive dans la mesure où elle est la moins-disante et qu’elle a proposé un délai d’exécution assez court, avec la disponibilité des résultats des analyses, dans la même journée où les prélèvements seraient effectués.

1. LES MOYENS DU PAC

Pour le PAC, l’analyse des offres a été suivie d’une visite des laboratoires soumissionnaires dont il n’a pas encore une bonne connaissance. Elle a été dirigée vers« IRGIB-Africa », la « Clinique du Lac » et le laboratoire « CCEGO ». Le rapport présenté par la délégation du PAC ayant effectué cette visite, fait état certes de ce qu’« au niveau de« IRGIB-Africa », les matériels sont modernes et nombreux, mais le personnel est jugé trop jeune et les expériences ne rassurent pas ». C’est pour cette dernière raison que la commission a décidé d’attribuer le marché au laboratoire CCEGO pour un montant de 12.880.000 francs CFA contre un montant de 12.488.000 francs pour « IRGIB-Africa ». Aussi, le PAC affirme-t-il dans son mémoire que l’un des membres de la Commission, en l’occurrence le représentant du personnel en la personne du Secrétaire Général du Syndicat, a objecté contre l’éligibilité de « IRGIB-Africa » au motif qu’il ne fait pas parti du répertoire des centres agréés par le PAC à la date du dépôt des offres et que les vérifications faites par la Commission auprès de la Direction des Ressources Humaines (DRH) ont confirmé cette réserve.

Par ailleurs, le PAC soutient que « le procès-verbal d’ouverture des plis, de dépouillement et de jugement a été transmis à la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) du PAC qui l’a entériné par l’apposition des signatures de deux de ses membres qui ont suivi tout le processus ».

II-              L’OBJET DU RECOURS

Le recours du laboratoire « IRGIB-Africa » porte sur la contestation du rejet de sa proposition relative à la visite médicale annuelle du personnel du PAC.

SUR LA CONTESTATION DU REJET DE LA PROPOSITION DE « IRGIB-Africa »

Considérant qu’aux termes de l’article 4 de la loi 2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant… »,

Considérant que l’article 30 de la même loi dispose : « L’autorité contractante peut avoir recours, en dessous des seuils de passation des marchés, à des procédures de demande de cotation, à condition que les procédures mises en œuvre respectent les principes posés à l’article 4 de la présente loi. Ces demandes doivent préciser les spécifications techniques requises par l’autorité contractante, les obligations auxquelles sont assujetties les parties et les modalités d’exécution des prestations » ;

Considérant que les lettres de demande de prix adressées par le PAC aux prestataires consultés, bien qu’elles ne soient pas accompagnées de spécifications techniques, précisent néanmoins de façon sommaire les obligations auxquelles sont assujetties les différents laboratoires et les modalités d’exécution des prestations ;

Considérant que « IRGIB-Africa » estime avoir satisfait à ces obligations et affirme avoir été informé par téléphone qu’il est l’adjudicataire et « qu’incessamment, une visite sera effectuée par la Commission de dépouillement du Port Autonome de Cotonou » alors que dans le rapport d’analyse des offres mis à la disposition de l’ARMP par le PAC, il est dit simplement « la commission a dégagé en son sein un sous-comité en vue d’effectuer une visite guidée de certains centres pressentis et dont le Port n’a pas bonne connaissance de l’état de leur plateau technique et de la qualité du personnel » ;

Qu’en principe, les échanges d’informations dans le cadre de la passation d’un marché public devraient se faire par écrit pour garantir leur fiabilité ;

Que la variation entre l’information qu’aurait reçue « IRGIB-Africa » (être l’adjudicataire du marché) et celle contenue dans le rapport d’analyse des offres (centre pressenti attributaire…) est la principale source du présent litige ;

Que cette situation litigieuse aurait pu être évitée si c’était par écrit que le requérant avait été informé avant cette visite.

Considérant par ailleurs que cette visite a eu lieu et les résultats qui en sont issus en ce qui concerne le laboratoire du requérant, révèle qu’il dispose du matériel adéquat pour exécuter le marché de visite médicale annuelle au profit du personnel du PAC, mais que son personnel est trop jeune ;

Que le requérant estime avoir remplit les critères exigés et qu’il n’a pas été retenu, bien que son offre soit la moins-disante (12.488.000 francs CFA contre 12.880.000 francs CFA pour CCEGO) ;

Que le motif du rejet de son offre tiré du caractère trop jeune de son personnel n’était pas prévu comme un critère éliminatoire dans le dossier de « demande de prix », ni porté préalablement à la connaissance de tous les candidats ;

Qu’aucune spécification technique et aucun critère de sélection n’ayant été porté préalablement à la connaissance des candidats tel que le prescrit l’article 30 de la loi citée ci-dessus ;

Qu’aussi, la pratique consistant à agréer les potentiels candidats de la commande publique, sans aucune procédure ouverte de mise en concurrence préalable, est interdite en raison de la liberté d’accès à la commande publique édictée par l’article 4 de la loi ci-dessus cité ;

Que les critères de post qualification utilisés par le PAC pour apprécier l’expérience et les qualifications du personnel du laboratoire IRGIB-AFRICA et écarter ainsi l’offre au profit d’un autre soumissionnaire plus disant, CCEGO, ne sont pas objectifs, sont arbitraires et constituent une entrave aux principes sacro-saints de transparence et de liberté d’accès à la commande publique ;

Considérant par ailleurs que la Cellule de Contrôle des Marchés Publics devrait en principe émettre des réserves sur l’attributaire de ce marché ;

Qu’en lieu et place du contrôle a priori que lui confère les textes, elle a plutôt participé aux travaux d’analyse des offres au même titre que la commission de passation, en violation du principe de la séparation des fonctions de contrôle et de passation prescrit par l’article 14 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 selon lequel : « La fonction de membre des organes de contrôle des marchés publics est incompatible avec la fonction de membre des structures de passation des marchés publics » ;

Qu’ainsi, la Commission de passation des marchés publics n’a pas joué sa partition dans le cadre de ce marché ;

Qu’il s’ensuit que le rejet de l’offre de « IRGIB-Africa » n’est pas fondé et que les articles 4, 14 et 30 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ont été violés.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS:

DECIDE

Article 1^er : La décision d’attribution au laboratoire CCEGO et celle de rejet de l’offre de « IRGIB- Africa » dans le cadre de la demande de prix relative au bilan de santé du Port Autonome de Cotonou (PAC) au profit de son personnel sont annulées.

Article 2 : La Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du PAC reprend l’analyse et l’évaluation des offres, conformément aux articles 4, 14 et 30 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public.

Ampliation des résultats de cette reprise sera faite à l’ARMP, conformément à l’article 146 alinéa 5 de la même loi.

Article 3 : La Cellule de Contrôle des Marchés Publics du PAC est tenue par l’obligation de respecter désormais les règles de séparation des fonctions de passation et de contrôle en évitant sa participation aux travaux d’analyse et d’évaluation des offres.

Article 4 : La présente décision sera notifiée :

-         au Directeur du Laboratoire « IRGIB-Africa » ;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics, au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) etau Directeur Général du PAC ;

-         au Ministre de l’Economie Maritime et des Infrastructures Portuaires ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 5 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien béninois ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

 

Issiaka MOUSTAFA

 

Le Secrétaire Permanent,

 

Hervé N. AWOLO

Décision N°2013-30/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU 28 novembre 2013 déclarant irrecevable le recours de la société ECR-BTPE contre le rejet de son offre relatif à l’appel d’offres N° 001/DEP-ATL du 08 juillet 2013 pour la réalisation des études et le contrôle des travaux de quatre (04) adductions d’eau villageoises dans les Commune d’Abomey-Calavi, d’Allada, de Sô -Ava et de Toffo, lancé par la préfecture des Départements de l’Atlantique et du Littoral.

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

Vu       la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu      le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      la lettre n° 127/2013/DG/ECR-BTPE du 25 octobre 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 710 du 25 octobre 2013 par laquellela Société ECR-BTPE a introduit un recours devant l’ARMP ;

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs, Ibraïma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame et Messieurs Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                 LES FAITS

Par lettre n°127/2013/DG/ECR-BTPE du 25 octobre 2013 enregistrée sous le numéro 710 du 25 octobre 2013 au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), la Société ECR-BTPE a introduit un recours pour contester le motif évoqué par le Préfet des Départements de l’Atlantique et du Littoral pour le rejet de sa proposition relative à l’Appel d’Offres n° 001/DEP-ATL du 08 juillet 2013 pour la réalisation des études et le contrôle des travaux de quatre (04) adductions d’eaux villageoises dans les Communes d’ Abomey-Calavi, d’Allada, de Sô-Ava et de Toffo.

En effet, à l’issue des travaux d’évaluation des propositions des consultants, le Préfet des Départements de l’Atlantique et du Littoral agissant en qualité de Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Préfecture, avait notifié par lettre n° 018/DEP-ATL/SG/SPRMP du 10 octobre 2013 à la Société ECR-BTPE le rejet de son offre, sans précision de ses motifs.

Par lettre n° 121/2013/DG/ECR-BTPE du 11 octobre 2013, cette Société a saisi le Préfet à l’effet d’être informée des motifs du rejet de son offre. Après onze (11) jours calendaires sans réponse, par une deuxième lettre n° 124/2013/DG/ECR-BTPE du 22 octobre 2013, cette société avait encore saisi le Préfet pour dénoncer les irrégularités constatées qui pourraient entacher la procédure et qui se résument ainsi qu’il suit :

-        maintien en lice du bureau d’études ETALON-BTP, alors que ce dernier devrait être éliminé, parce qu’il n’a pas fourni le plan de charge dans son offre technique, en application des dispositions de l’article 13 (document composant l’offre du soumissionnaire), « la non validité ou la non-conformité de l’une des pièces T1 et T3 à T11 » dont le plan de charge (pièce T9) « est éliminatoire » ;

-        la violation des clauses 9 et 13 du DAO et des articles 4 et 85 de la loi 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin.

En réponse aux demandes de la requérante, le Préfet par lettre n° 019/DEP-ATL/SG/SPRMP du 22 octobre 2013 évoque les raisons suivantes qui ont motivé le rejet de l’offre :

1-    « conformément aux dispositions de l’article 20 du RDGPA du DAO « tout soumissionnaire dont le montant de l’offre serait inférieur ou supérieur de 15% par rapport au montant du devis référentiel ainsi élaboré verra son offre écarté. » Il affirme que l’offre financière de la requérante pour les lots 1,2 et 3 a un montant supérieur aux seuils de validité (devis référentiel).

2-    Quant au lot 4, il allègue de ce que les différentes propositions de combinaisons possibles des montants des offres, avantageux pour le projet du point de vue économique, n’ont pas permis de retenir l’offre de la requérante.

Après toutes ces démarches auprès du Préfet par la Société ECR-BTPE sans satisfaction, elle sollicite l’intervention de l’ARMP dans le processus de contestation du rejet de son offre.

SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 alinéas 1^er et 4 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, tout candidat ou soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables avant la date prévue pour le dépôt de sa candidature ou de sa soumission ;

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 85 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 : « l’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée.

L’autorité contractante doit communiquer par écrit à tout soumissionnaire écarté, les motifs du rejet de son offre, le montant du marché attribué, le nom de l’attributaire, ainsi qu’une copie du procès-verbal d’attribution, dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la réception de sa demande écrite… ».

Qu’il résulte des dispositions du même article en ses alinéas 3 et 4 qui disposent que « l’autorité contractante observe un délai minimum de quinze (15) jours après la publication visée à l’alinéa précédent, avant de procéder à la signature du marché et de le soumettre à l’approbation des autorités compétente.

Dans ce délai, le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée peut, sous peine de forclusion, exercer les recours visés aux articles 145 et suivants de la présente loi » ;

Que le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais qui courent pour compter de la date de notification du rejet de l’offre du soumissionnaire qui n’a pas obtenu satisfaction ;

Considérant que la Société ECR-BTPE affirme avoir reçu notification du rejet de son offre le 10 octobre 2013;

Qu’elle a saisi la PRMP de la Préfecture de Cotonou, le 11 octobre 2013 pour connaître les motifs du rejet de son offre ;

Que n’ayant reçu aucune suite, la requérante a attendu le 22 octobre 2013 pour saisir à nouveau la PRMP de la Préfecture de Cotonou, alors que cette dernière devrait répondre à la demande dans un délai de cinq (5) jours ouvrables, conformément à l’article 85 de la loi précitée ;

Que n’ayant reçu aucune réponse de la PRMP de la Préfecture de Cotonou au terme des cinq (05) jours ouvrables, la requérante devrait immédiatement saisir l’ARMP pour l’informer de la situation ;

Considérant que c’est le 25 octobre 2013 que la Société ECR-BTPE a saisi l’ARMP de son recours, soit dix (10) jours calendaires après le délai normal, alors qu’elle devrait le faire le 16 octobre 2013, soit le lendemain du terme échu des cinq (05) jours de la réponse de la PRMP;

Que ne l’ayant pas fait à cette date, la requérante n’a pas satisfait aux conditions de forme requises pour la recevabilité de son recours.

PAR CES MOTIFS :

DECIDE

Article 1^er : Le recours de la Société ECR-BTPE est irrecevable.

Article 2 : La présente décision sera notifiée :

-         au Directeur de la Société ECR-BTPE ;

-         au Préfet des départements de l’Atlantique et du Littoral ;

-         au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le Site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation par intérim,

Issiaka MOUSTAFA

 

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2013-29/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 28 novembre 2013 sur le recours de la société MGM-COMPAGNIE SARL contre le MAEP dans le cadre de l’attribution des lots 2 et 4 de l’appel d’offres international n° 0003/SC2/C2/PADA/ProCAD/MAEP/2012 relatif à la fourniture d’équipements agricoles au profit du FENAPAB dans le cadre du Projet d’appui à la diversification agricole (PADA)

 

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES,

 

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu      le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu      le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu      le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu      la lettre N°/Réf.148/2013/MGM-DG-RAF/PS du 11 septembre 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 619 du 11 septembre 2013 par laquelle la Société MGM Compagnie Sarl a introduit un recours devant l’ARMP ;

 

Vu      la lettre n°657/ARMP/PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 13 septembre 2013 et celle de relance n°746/ARMP/PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 9 octobre 2013 adressées à la Personne Responsable des Marchés publics (PRMP) du Ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche (MAEP) pour lui demander les pièces nécessaires à l’instruction de ce recours ;

 

Vu      la lettre n°3696/MAEP/SGM/ProCAD/SA du 16 octobre 2013, enregistrée sous le n° 691 du 17 octobre 2013 au Secrétariat Administratif de l’ARMP et transmettant les pièces demandées ;

 

Vu      l’ensemble des pièces du dossier ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Issiaka MOUSTAFA,1^er Vice Président et Président par intérim, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-                LES FAITS

 

Par lettre n°/ref.148/2013/MGM-DG-RAF/PS du 11 septembre 2013 enregistrée sous le numéro 619 du 11 septembre 2013 au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), la Société « MGM-COMPAGNIE Sarl » a introduit un recours pour contester le rejet de ses offres relatives aux lots 2 et 4 de l’appel d’offres international n°0003/SC2/PADA/ProCAD/MAEP/2012 du 21 novembre 2012 pour l’acquisition des équipements agricoles au profit de la FENAPAB dans le cadre du Projet d’Appui à la Diversification Agricole (PADA), lancé par le Ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche (MAEP). En effet, le dossier d’appel d’offres (DAO) a prévu des critères de post-qualification au soumissionnaire dont l’offre sera évaluée la moins-disante avant l’attribution définitive du marché. Ces critères de post-qualification se présentent comme ci-après :

 

-        « avoir une moyenne de chiffre d’affaires des trois (03) dernières années au moins équivalente au montant de l’offre » ;

 

-        « avoir exécuté en tant que fournisseur principal au moins deux marchés portant sur les fournitures de matériels de nature similaire au cours des cinq (5) dernières années ».

 

C’est donc à cette dernière condition que la Société « MGM-COMPAGNIE Sarl » n’a pas satisfait pour les lots 2 et 4 pour lesquels elle a proposé des offres conformes pour l’essentiel et moins- disantes.

 

La requérante déclare avoir reçu directement de la DNCMP le procès-verbal d’attribution du marché. Elle soutient qu’ « étant donné qu’aucune précision n’a été indiquée par rapport à la définition de marché similaire, tout marché qui s’inscrit dans le cadre de l’aboutissement du projet devrait être accepté. Elle affirme que le marché similaire ne peut en aucun cas être un marché ayant obligatoirement le même objet.

 

Après avoir exercé un recours auprès du Coordonnateur du ProCAD le 04 septembre 2013, sans qu’elle ne soit informée du rejet de son offre, ni de la notification de l’attribution définitive des différents lots aux soumissionnaires attributaires, la Société « MGM Compagnie Sarl » a saisi l’ARMP aux fins de solliciter son arbitrage face au rejet de ses offres.

 

Par la lettre n° 657/PR-ARMP/CRD/DRAJ/SA du 13 septembre 2013, l’ARMP a suspendu la procédure de passation de ce marché et a demandé des pièces subséquentes pour l’instruction dudit recours. Ce n’est que par lettre n° 3696/MAEP/SGM/ProCAD/SA du 16 octobre 2013 que la PRMP du MAEP a transmis une partie des documents demandés par l’ARMP et ce, après une relance en date du 9 octobre 2013 par lettre n°746/PR-ARMP/CRD/DRAJ/SA.

 

II-              SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP :

 

Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions de ces accords et traités internationaux » ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 2, point s du décret n° 2012-224 du 13 août 2012 susvisé, l’ARMP est chargée de « recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires, ou même s’auto-saisir des violations de la réglementation de marchés publics et des délégations de service public » ;

 

Considérant que le présent recours porte sur un appel d’offres international lancé par le MAEP suivant les directives de la Banque Mondiale en matière de passation des Marchés de fournitures ; 

 

Qu’en tant qu’organe de régulation des marchés publics consacré par l’article 15 de la même loi, l’ARMP est donc compétente pour connaître des litiges nés à l’occasion de la passation de ce marché.

 

III-            SUR LA RECEVABILITE

 

Considérant les dispositions de l’article 145 alinéas 1^er et 4 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée selon lesquelles, tout candidat ou soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables avant la date prévue pour le dépôt de sa candidature ou de sa soumission ;

 

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 85 alinéa 1^er de la même loi : « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée » ;

 

Considérant que la procédure de passation du marché querellée est mise en œuvre conformément aux directives de la Banque Mondiale ;

 

Qu’ainsi, outre l’avis de la DNCMP, l’avis de non objection de la Banque Mondiale doit être obtenu par l’autorité contractante avant toute notification des résultats aux soumissionnaires ;

 

Que dans le cas d’espèce, sans l’avis de non objection de la Banque Mondiale, la PRMP du MAEP ne peut notifier les résultats de cette procédure à un soumissionnaire ;

 

Qu’à la date d’exercice du recours préalable le 04 septembre 2013 devant le coordonnateur du ProCAD et de la saisine de l’ARMP, aucune notification des résultats n’a encore été faite aux soumissionnaires ;

 

Considérant que la Société « MGM-COMPAGNIE Sarl » dit avoir reçu un procès-verbal auprès de la DNCMP, faisant état du rejet de ses offres pour défaut d’expériences dans les marchés de nature similaire ;

 

Que la DNCMP ne devrait communiquer aucun résultat aux soumissionnaires avant la transmission de son procès-verbal à la PRMP du MAEP, seule habilitée à notifier les résultats auxdits soumissionnaires ;

 

Qu’à l’étape actuelle de la réglementation, les textes en vigueur n’établissent aucun lien direct entre la DNCMP et les soumissionnaires ;

 

Qu’en raison de la nature du financement de ce marché, l’Avis de Non Objection de la Banque Mondiale doit être requis après celui de la DNCMP ;

 

Que l’avis de non objection de la Banque Mondiale peut être différent de celui de la DNCMP ;

 

Qu’il y a lieu de constater que le processus de contrôle de ce marché par les instances habilitées n’est pas encore bouclé ;

 

Qu’il s’ensuit que le recours exercé par la Société « MGM Compagnie Sarl » dans ces conditions ne peut être recevable.

 

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

 

DECIDE

 

Article 1^er : Le recours de la Société « MGM-COMPAGNIE Sarl » est irrecevable.

 

Article 2 : La suspension de la procédure de l’Appel d’Offres International n° 0003/SC2/C2/PADA/ProCAD/MAEP/2012 relative à la fourniture d’équipements agricoles au profit du FENAPAB dans le cadre du Projet d’Appui à la Diversification Agricole (PADA) est levée.

 

L’autorité contractante poursuit la procédure de passation dudit marché.

 

Article 3 : La présente décision sera notifiée :

 

-         au Directeur Général de la Société « MGM-COMPAGNIE Sarl » ;

 

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche ;

 

-         au Ministère de l’Agriculture, de l’Elevage et de la Pêche ;

 

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 4 :La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

 

Le Président du Conseil de Régulation par intérim

 

Issiaka MOUSTAFA

 

 

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

 

 

 

Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2013-28/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 31 octobre 2013 relative à l’avis à manifestation d’intérêt n°009/MEF/MUHA/DC/SGM/PRMP/S-PRMP du 10 octobre 2013 pour la sélection d’une agence de maitrise d’ouvrage public pour la mise en œuvre du projet d’aménagement urbain et d’appui à la décentralisation (PAURAD)

         

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES,

Vu      l’accord de financement n° 5274-BJ du O9 octobre 2013 ;

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu      le décret n° 2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu      le décret n° 2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n° 2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      l’Avis à Manifestation d’Intérêt n°009/MEF/MUHA//DC/SGM/PRMP/S-PRMP du 10 octobre 2013 pour la sélection d’une agence de maitrise d’ouvrage public pour la mise en œuvre du Projet d’Aménagement Urbain et d’Appui a la Décentralisation (PAURAD) et paru dans le quotidien ‘’LA NATION’’ n°5841 du 10 octobre 2013 ;

Vu      les lettres n°765 et n°851/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA des 22 et 29 octobre 2013, adressées aux mêmes dates à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement pour suspendre la procédure de passation dudit marché et réclament les pièces nécessaires à son instruction ;

Vu      la lettre n°0177/PRMP/MUHA/S-PRMP du 24 octobre 2013 et le bordereau n°178/PRMP/MEHU/DC/SGM/S-PRMP-SA du 29 octobre 2013 enregistrés aux mêmes dates au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous les numéros 708 et 719 par lesquels, la PRMP du MUHA a transmis les informations qui lui ont été demandées ;

Vu      l’ensemble des pièces du dossier ;

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Monsieur Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                LES FAITS

Par lettre n°5119/41.00/DG/SG du 22 octobre 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°698 de la même date, l’Agence d’Exécution des Travaux d’Intérêt Public « AGETIP-BENIN SA » a saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics d’un recours pour dénoncer les critères discriminatoires de l’Avis à Manifestation d’Intérêt n°009/MEF/MUHA/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/SA lancé par le Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement (MUHA) et paru dans le quotidien ‘’LA NATION’’ n°5841 du 10 octobre 2013, dans le cadre de la mise en œuvre du Projet d’Aménagement Urbain et d’Appui à la Décentralisation (PAURAD). Pour cette Agence, le fait de préciser « la nature de la source de financement » à savoir financement Banque Mondiale, est discriminatoire. En effet, ces critères qu’elle estime discriminatoires se présentent comme ci-après :

-        « Expériences pertinentes de l’Agence dans le domaine de maîtrise d’ouvrage déléguée pour mettre en œuvre un projet financé par la Banque Mondiale au cours des cinq (5) dernières années » ;

-        « Expériences pertinentes de l’Agence dans le domaine de maîtrise d’ouvrage déléguée pour mettre en œuvre un projet d’aménagement urbain financé par la Banque Mondiale au cours des cinq (5) dernières années » ;

La requérante demande l’intervention de l’organe de régulation « pour la levée de cette condition discriminatoire ».

II-              SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP :

Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions de ces accords et traités internationaux » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 2, point s du décret n° 2012-224 du 13 août 2012 susvisé, l’ARMP est chargée de « recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires, ou même s’autosaisir des violations de la réglementation de marchés publics et des délégations de service public »

Considérant que le présent recours porte sur un Avis à Manifestation d’Intérêt lancé par le MUHA en application d’un Accord de financement entre la Banque Mondiale et le Bénin ; 

Qu’en tant qu’organe de régulation des marchés publics consacré par l’article 15 de la même loi, l’ARMP est donc compétente pour connaître des litiges nés à l’occasion de la passation de ce marché.

III-            SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 alinéas 1^er et 4 de la loi n°2009-02 du 07 Août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout candidat ou soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables avant la date prévue pour le dépôt de sa candidature ou de sa soumission ;

                              

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

Considérant les dispositions de l’article 146 de la même loi selon lesquelles, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine ;

Considérant que dans le respect des dispositions légales ci-dessus citées, « AGETIP-BENIN SA » a exercé un recours préalable auprès de la PRMP du MUHA le 14 octobre 2013, avec ampliation à l’ARMP ;

Que la PRMP du MUHA lui a répondu le 21 octobre 2013, avec un jour de retard ;

Que la requérante partiellement insatisfaite de la réponse de la PRMP du MUHA, a saisi l’ARMP le 22 octobre 2013 ;

Que le recours de « AGETIP-BENIN SA » a été exercé dans le respect des délais prescrits par la réglementation des marchés publics en vigueur ;

Qu’il s’ensuit qu’il doit être déclaré recevable.

IV-           DISCUSSION

A-   MOYENS DE « AGETIP-BENIN SA »

A l’appui de son recours, « AGETIP-BENIN SA » soutient essentiellement que le fait de préciser la source de financement reste et demeure pour son Agence un critère discriminatoire. Elle joint copie de l’avis à manifestation querellé.

B-    MOYENS DE LA PRMP DU MUHA

Pour se défendre, la PRMP du MUHA affirme que la procédure concernée est mise en œuvre en application des accords bilatéraux entre le Bénin et les Partenaires Techniques et Financiers et en conformité avec les articles 28, 42, et 44 du code des marchés publics.

Elle rappelle que l’article 3 dudit code définit l’avis à manifestation d’intérêt publics comme : « une sollicitation technique émanant de l’autorité contractante et qui décrit de façon sommaire, les prestations à fournir et indique les qualifications et les expériences des candidats ou de leur personnel ». C’est donc en recherchant les qualifications et expériences requises des candidats à présélectionner qu’il a été précisé la conduite en maîtrise d’ouvrage déléguée de projets d’aménagement et de projets financés par la Banque mondiale.

Elle ajoute que l’autorité contractante recherche « des candidats maîtrisant les procédures du Partenaire Technique et Financier » et conclut qu’aucun fait de discrimination n’est établi.

V-             L’OBJET DU LITIGE :

De ce qui précède, il ressort que le litige objet du présent recours porte sur le caractère discriminatoire ou non des critères querellés de cet avis à manifestation d’intérêt.

SUR LE CARACTERE DISCRIMINATOIRE OU NON DES CRITERES QUERELLES DE CET AVIS A MANIFESTATION D’INTERET

Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions de ces accords et traités internationaux » ;

Considérant que l’Avis à Manifestation d’Intérêt lancé par le MUHA a énuméré quatre critères de sélection que doit remplir toute agence de maîtrise d’ouvrage déléguée candidate ;

Considérant qu’au nombre des quatre (4) critères ainsi énumérés, deux (2) définissent des expériences pertinentes générales au cours des cinq (5) dernières années d’une part dans le domaine de la maîtrise d’ouvrage public et d’autre part dans la mise en œuvre d’un projet d’aménagement urbain ;

Que les deux (2) autres critères définissent des expériences spécifiques dans les mêmes domaines de la maîtrise d’ouvrage public précédemment cités mais financés par la Banque mondiale ;

Que les quatre (4) critères énumérés s’inscrivent a priori dans le schéma classique d’élaboration des Avis à Manifestation d’Intérêt ;

Considérant que « AGETIP-BENIN SA » soutient que les deux derniers critères portant la mention de la source de financement, à savoir la Banque Mondiale, sont discriminatoires ;

Considérant que la Banque Mondiale se trouve être le principal partenaire technique qui finance à 100% ce projet ;

Qu’à l’analyse, la connaissance des procédures du principal partenaire technique et financier par l’agence à recruter, est nécessaire pour une mise en œuvre réussie dudit projet ;

Que l’exigence de telles expériences est nécessaire pour éviter à l’agence retenue, appelée à conduire les procédures d’acquisition des biens et services prévus dans le cadre de ce projet, en lieu et place et pour le compte du MUHA, la passation de marchés non conformes, source d’inéligibilités de certaines dépenses et de pertes de ressources pour le pays ;

Considérant en outre qu’au point 3.02 in fine de l’article III de l’Accord de financement visé ci-dessus, il est mentionné que « …le Bénéficiaire prend les dispositions nécessaires pour que le projet soit exécuté conformément aux dispositions de l’Annexe 2 du présent Accord » ;

Que l’Annexe 2 en sa section III a abordé le volet ‘’Passation des marchés’’ qui s’inscrivent dans le cadre de ce projet ;

Que ladite section III a décrit les procédures que l’agence à sélectionner sera appelée à mettre en œuvre dans le cadre de sa mission de maîtrise d’ouvrage déléguée et les procédures particulières de passation de contrats de services de consultants ;

Qu’au demeurant, l’exigence d’expériences spécifiques relatives à la connaissance ou la maîtrise des procédures de la Banque Mondiale ne peut être analysée comme une discrimination à l’égard d’un candidat, étant donné que les modalités d’exécution du projet tirent leur essence de l’Accord de financement rappelé ci-dessus ;

Qu’il s’ensuit que les critères querellés ne peuvent être considérés comme discriminatoires.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

DECIDE

Article 1er : Le recours de « AGETIP-BENIN SA » est recevable.

Article 2 : Les griefs de « AGETIP-BENIN SA » relatifs à la précision de la source de financement contre l’Avis à Manifestation d’Intérêt lancé par le MUHA ne sont pas fondés.

Article 3 : Le Conseil de Régulation ordonne la poursuite de la procédure de sélection d’une agence de maîtrise d’ouvrage public pour la mise en œuvre du Projet d’Aménagement Urbain et d’Appui à la Décentralisation (PAURAD).

Article 4 : L’autorité contractante veille dans le cadre de l’élaboration de la demande de proposition au respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures consacrés par l’article 4 de la loi 2009-02 du 07 août 2009 susvisée.

Article 5 : La présente décision sera notifiée :

-         au Directeur Général « AGETIP-BENIN SA » ;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement ;

-         au Ministre de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 6 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation par intérim,

           

Théodule NOUATCHI

 

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

                                            Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2013-27/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 16 octobre 2013 déclarant irrecevable le recours de l’Agence d'exécution des travaux d'intérêt public « AGETIP SA » dans le cadre de la consultation restreinte pour la sélection d'une agence de maîtrise d'ouvrage déléguée en vue du pavage des rues et d'assainissement dans les communes de OUIDAH, POBE, SAKETE, BOHICON ET DASSA-ZOUME (PHASE1) lancée par le ministère de l'urbanisme, de l'habitat et de l'assainissement (MUHA)

 

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu      le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu      le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      la lettre n°48561/41.00./DG du 04 octobre 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 667 du 04 octobre 2013 par laquellel’Agence d’Exécution des Travaux d’Intérêt Public « AGETIP SA » a introduit un recours devant l’ARMP contre la procédure de recrutement de Maîtres d’Ouvrages Délégués (MOD) pour la réalisation du projet de pavage et d’assainissement des rues de Ouidah, Pobè, Sakété, Bohicon et Dassa-Zoumé (phase1) lancée par le Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement (MUHA)  ;

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                LES FAITS

Par lettres n°4856/41.00./DG du 04 octobre 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 667 du 04 octobre 2013,l’Agence d’Exécution des Travaux d’Intérêt Public « AGETIP- BENIN SA » a introduit un recours devant l’organe de régulation contre la procédure de recrutement de Maîtres d’Ouvrages Délégués (MOD) pour la réalisation du projet de pavage et d’assainissement des rues de Ouidah, Pobè, Sakété, Bohicon et Dassa-Zoumé (phase1) lancée par le Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement(MUHA) « pour dénoncer le caractère très sélectif de certains critères de cette demande de proposition. A la même date, un recours gracieux relatif au même objet, a été adressé à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du MUHA par lettre n° 4855/41.00/DG. Bien avant cette date du 04 octobre 2013, « AGETIP- BENIN SA » avait déjà exercé par lettre n°4440/41.00/DG du 10 septembre 2013 un recours gracieux auprès du supérieur hiérarchique de cette PRMP, le Ministre de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement sans suite, dans le cadre de la procédure de passation de ce marchés. En effet, elle déclare que le relevé n°08/PR/SGG/REL du 21 mars 2013 des décisions administratives du Conseil des Ministres aurait adopté « un projet portant transmission à l’Assemblée Nationale pour autorisation de ratification, l’Accord de Prêt signé entre la République du Bénin et la Banque d’Investissement et de Développement de la CEDEAO (BIDC) dans le cadre du financement de la première phase » dudit projet. Dans le contenu dudit Accord de Prêt, il aurait été demandé entre autres, « au Ministre de l’Environnement, de l’Habitat et de l’Urbanisme d’alors, de déléguer respectivement à AGETRUR et AGETIP- BENIN SA les prérogatives, droits et obligations afférents à la maîtrise d’ouvrage public dans les communes de Bohicon et de Ouidah ». Nonobstant cette décision, la PRMP du MEHA a choisi de passer toutes les conventions concernées par une mise en concurrence ouverte mais jugée inacceptable par « AGETIP-BENIN SA » car selon elle, certaines conditions posées aux candidats portent « entorse au principe d’équité, de transparence et d’impartialité  qui devrait prévaloir dans les procédures de passation des marchés publics » et peuvent permettre à toute personne avisée de deviner vers quelle Agence de MOD elles sont orientées. En effet, dans les Données Particulières (section 3), clause 14.1, il est demandé aux candidats :

-        « Expériences dans la gestion en maîtrise d’ouvrage déléguée de projets routiers ou pavages de voies urbaines d’un montant supérieur à 5 milliard de F CFA : 2 points par mission de MOD jusqu’à un maximum de 4 points.

-        Expériences dans la gestion en maîtrise d’ouvrage déléguée de projets routiers puis de pavage de voies urbaines d’un montant inférieur à 5 milliards de F CFA : 1 point par mission jusqu’à un maximum de 4 points.

-        Expériences dans la gestion en maîtrise d’ouvrage déléguée de tout autre type de projets urbains d’un montant supérieur à 5 milliards de FCAF : 0.5 point par mission de MOD jusqu’à un maximum de 2 points ».

Elle fait remarquer par ailleurs que lesdites expériences sont limitées à cinq (5) ans tandis que le personnel clé exigé pour la mission doit avoir une expérience de plus de dix (10) ans dans une agence de maîtrise d’ouvrage déléguée.

Elle demande donc à l’ARMP de s’intéresser « à cette situation qui laisse croire que les décisions du Gouvernement peuvent être outrepassées … ».

II-              SUR LA RECEVABILITE

Considérant les dispositions de l’article 145 alinéas 1^er et 4 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin selon lesquelles, tout candidat ou soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables avant la date prévue pour le dépôt de sa candidature ou de sa soumission ;

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

Considérant qu’au sens de l’article 146 de la même loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine ;

Qu’il résulte des dispositions des deux articles suscités que le recours préalable, dans le cadre du règlement non juridictionnel des litiges liés à la passation des marchés publics et des délégations de service public, s’exerce soit devant la Personne Responsable des Marché Publics concernée ou devant son supérieur hiérarchique et non successivement devant les deux à la fois ;

Considérant que la demande de proposition querellée est celle n°004/PRMP/MEHU/DC/SGM/DGDU/S-PRMP en date du 19 août 2013 et dont l’autorité contractante devrait déjà en principe recevoir les offres ;

Considérant que « AGETIP-BENIN SA » affirme avoir exercé un recours préalable auprès duMinistre de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement par lettre n°4440/41.00/DG du 10 septembre 2013 et qui est demeuré sans suite ;

Qu’en principe le Ministre de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement devrait répondre à « AGETIP-SA » entre le 10 et 13 septembre 2013 au plus tard ;

Que n’ayant obtenu aucune réponse jusqu’à l’expiration de ce délai, « AGETIP-BENIN SA », devrait saisir l’ARMP dans les deux (2) jours ouvrables suivants, soit entre le 16 et le 17 septembre 2013 pour rester dans les délais légaux d’exercice de recours devant l’ARMP ;

Considérant qu’ « AGETIP-BENIN SA », a attendu le 04 octobre 2013 pour exercer simultanément le même recours devant la PRMP du MUHA et l’ARMP ;

Que la requérante est déjà frappée de forclusion depuis le 18 septembre 2013 pour la saisine de l’ARMP ;

Qu’il s’ensuit que les conditions requises pour la recevabilité du recours de « AGETIP-BENIN SA » ne sont pas remplies.

PAR CES MOTIFS :

DECIDE

Article 1^er : Le recours de « AGETIP-SA » est irrecevable.

Article 2 : La présente décision sera notifiée :

-         au Directeur Général de « AGETIP-BENIN SA » ;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement ;

-         au Ministre de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

 

Le Président du Conseil de Régulation par intérim,        Le Secrétaire Permanent de l’Autorité

Président de la Commission de Règlement des Différends              de Régulation des Marchés Publics

                                   

      Issiaka MOUSTAFA                                                                    Hervé Nicaise AWOLO

Décision N°2013-26/ARMP/PR-CR/CD/SP/DRAJ/SA du 24 octobre 2013 portant exclusion de la commande publique pour une durée d'un an du cabinet " CONSEILS REUNIS" dans la cadre de la procédure de recrutement de personnel au profit de la  Société Nationale des Eaux du Bénin (SONEB) au titre de l'année 2013

 

 

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DISCIPLINAIRE

 

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       la décision n°2013-25/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 octobre 2013 portant annulation de la procédure de recrutement de personnel au profit de la Société Nationale des Eaux du Bénin (SONEB) au titre de 2013 ;

 

Vu       l’ensemble des pièces du dossier et les résultats des diverses auditions organisées par la Commission de Discipline ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en

 

son rapport ;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Discipline de l’ARMP ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI,Saliou YOUSSAO ABOUDOU,Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE,Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            RAPPEL DES FAITS

 

Par décision n°2013-25/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 octobre 2013, le Conseil de Régulation aannulé la procédure de recrutement de personnel au profit de la Société Nationale des Eaux du Bénin (SONEB) au titre de 2013 et s’est auto-saisi en matière disciplinaire afin de sanctionner les irrégularités constatées. Celles-ci sont relatives à :

 

-          la violation des articles 91, 92 et 106 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susviséepar l’autorité contractante ;

 

-          la modification unilatérale par le cabinet « Conseils Réunis » des critères de sélection de personnel au profit de la SONEB.

 

En ce qui concerne la violation des articles ci-dessus-cités, la sanction a porté sur l’annulation de la procédure de recrutement de personnel au profit de la SONEB au titre de 2013.

 

II-           SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

 

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009selon lesquelles : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées » ;

 

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par tous les Conseillers présents et représentés à la session du Conseil de Régulation du 03 avril 2013 ;

 

Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies ;

 

Que cette auto-saisine est donc régulière.

 

III-         SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP POUR SANCTIONNER LES IRREGULARITES RELATIVES A LA COMMANDE PUBLIQUE

 

Considérant qu’aux termes de l’article 150 alinéa 1^er, 6^èmetiret de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « Tout titulaire de marché, le fournisseur ou le prestataire de services, encourt sur décision de l’Autorité de Régulation des Marchés Publicsdes sanctions énumérées au présent article, lorsqu’il a : … participé pendant l’exécution du marché à des actes et pratiques préjudiciables aux intérêts de l’autorité contractante, contraires à la réglementation applicable en matière de marché public et susceptibles d’affecter la qualité des prestations ou leurs prix ainsi que les garanties dont bénéficie l’autorité contractante » ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 2 alinéa 3 point o du décret n°2012-224 du 13 août 2012susvisé, l’ARMP est habilitée à « initier sur la base d’une demande ou d’informations émanant de toute personne intéressée, à tout moment, toute investigation relative à des irrégularités ou des violations à la réglementation nationale ou communautaire commises en matière des marchés publics et des délégations de service public » ;

 

Considérant les dispositions de l’article 5 alinéa 14 du même décret selon lesquelles : le Conseil de Régulation a, entre autres, pour attribution de « prendre conformément aux dispositions du code des marchés publics et des délégations de service public, les décisions relatives au règlement des contentieux de la passation et de l’exécution des marchés publics ainsi qu’aux sanctions proposées dans le cadre de la violation de la législation et de la réglementation en matière de marchés publics et des délégations de service public » ;

 

Considérant les dispositions de l’article 28 du même décret selon lesquelles : « La Commission de Discipline a pour mission de proposer au Conseil de régulation des sanctions à l’encontre des candidats, soumissionnaires ou titulaires de marchés publics ou de délégation de service public, conformément aux dispositions des articles 150 à 156 de la loi portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin » ;

 

Qu’il s’ensuit que l’ARMP est compétente pour sanctionner ou faire sanctionner les irrégularités qu’aurait commises tout soumissionnaire ou titulaire de marchés publics ou délégations de service public dans le cadre de la passation ou de l’exécution d’un marché public.

 

IV-         DISCUSSION

 

A-  MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE

 

1-   Le Directeur Général (DG) de la SONEB

 

Pour le Directeur Général de la SONEB, les critères de sélection des candidats ont été élaborés par le cabinet « ConseilsRéunis » qui devrait les faire valider préalablement par la SONEB avant de lancer le processus. Il soutient qu’il n’y a eu aucun avenant légitimant les modifications des critères de sélection de personnel au profit de la SONEB. Mais, il affirme qu’il est prématuré d’affirmer « que ce Cabinet a mal exécuté ou qu’il y a eu de fraudes dans l’exécution » des prestations déléguées, étant donné que «  la SONEB n’a pas encore eu le temps de se prononcer sur le travail dudit cabinet ».

 

2-   Le Directeur des Ressources Humaines (DRH) de la SONEB

 

Le DRH de la SONEB a déclaré lors de son audition par la Commission de Discipline de l’ARMP le 21 mai 2013 que :

 

-          c’est « sur la base des critères de sélection liés au poste à savoir :intitulé du poste, mission, responsabilité et tâches » que la mission de recrutement de personnel au profit de la SONEB a été confiée au cabinet « Conseils Réunis » ;

 

-          « Le cabinet n’avait pas encore fini son travail dans sa globalité » ;

 

-          le Syndicat National des Agents d’Exécution a déposé une plainte » à cet effet ;

 

-          il n’y a pas eu d’avenant à ce contrat ;

 

-          « le rapport a révélé des irrégularités à la phase de présélection qui apparaissent justes quant au niveau des candidats ».

 

3-   LaPersonneResponsable des Marchés Publics de la SONEB

 

Elle reconnaît avoir eu connaissance « d’un tract de 3 pages ½ » d’un syndicat de la SONEB qui conteste les résultats des travaux du Cabinet « Conseils Réunis ». Mais elle estime que le rapport définitif n’étant pas encore déposé, elle ne saurait confirmer si les cahiers de charges ont été respectés ou non.

 

B-   MOYENS DU CABINET « CONSEILS REUNIS »

 

Le Directeur Général du Cabinet « Conseils Réunis » a confirmé lui-même, lors de son audition, avoir modifié unilatéralement certains critères de présélection des candidats. En effet, le Cabinet « Conseils Réunis » reconnaît avoir procédé à la présélection de certains candidats moins qualifiés au détriment de ceux qui détiennent les diplômes requis et exigés par l’autorité contractante, sans aucun avenant. A la question suivante de la Commission de Discipline de l’ARMP, le 21 mai 2013 : « Reconnaissez-vous avoir changé les clauses ducontrat en cours d’exécution », le Directeur Général du Cabinet « Conseils Réunis » a répondu par écrit, par l’affirmative « pour le poste d’agent réseau » dans la phase de présélection. Il a soutenu que les prestations sont toujours en cours d’exécution et a promis de les améliorer pour les phases restantes.

 

V-          L’OBJET DE L’AUTO-SAISINE :

 

La présente auto-saisine a pour objet la sanction de la modification unilatérale par le cabinet « Conseils Réunis » des critères de sélection des candidats dans le cadre du recrutement de personnel au profit de la SONEB.

 

Considérant les dispositions de l’article 150 alinéa 1^er, 6^èmetiret de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 ci-dessus citée ;

 

Considérant que selonles informations parvenues à l’organe de régulation sur la procédure de recrutement de personnel au profit de la SONEB, des candidats ne remplissant pas les conditions de diplôme stipulées dans le contrat de prestations déléguées, ont été présélectionnés par le Cabinet « Conseils Réunis » pour passer le test de sélection du 16 février 2013 alors que d’autres, qui remplissent lesdites conditions, ne l’ont pas été ;

 

Considérant quel’autorité contractante affirme qu’il n’y a pas eu d’avenant au « contrat initial » avec le cabinet « Conseils Réunis »consacrant la modificationdes critères afférents aux diplômes retenus avec la SONEB ;

 

Considérant que le DRH de la SONEB a déclaré dans sa réponse au questionnaire de la Commission de Discipline le 21 mai 2013, que les irrégularités révélées à la phase de présélection « apparaissent justes quant aux niveaux des candidats » ;

 

Considérant que le cabinet « Conseils Réunis » a reconnuavoir modifié unilatéralement les critères de présélection des candidats contenus dans les cahiers de charges, seulement pour le poste d’agent réseau et ce,sans aucun avenant, ni une quelconque autorisation de la SONEB ;

 

Que ce faisant, il a présélectionné des candidats moins qualifiés au détriment d’autres plus qualifiés  dans le cadre du recrutement de personnel au profit de la SONEB ;

 

Qu’en ramenant d’une part, le niveau de présélection des candidats pour le poste d’agent réseau à un niveau inférieur (CEP au lieu de BEPC) à celui initialement prévu dans les cahiers de charges le liant à la SONEB et sans l’aval de cette dernière et, d’autre part, en écartant de la liste des candidats ayant les mêmes diplômes ou qualifications que ceux qui y figurent, le cabinet « Conseils Réunis » n’a pas respecté ledit cahier des charges et n’a pas réservé un traitement égal à tous les candidats ;

 

Que cette modification unilatérale reconnue par le cabinet « Conseils Réunis » même, ne peut s’analyser que comme des manœuvres frauduleuses préjudiciables aux intérêts de la SONEB dans le cadre de l’exécution de ces prestations, au regard des dispositions del’article 150 alinéa 1^er 6^ème tiret de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009  susvisée ;

 

Qu’il est donc établi que le cabinet « Conseils Réunis » a violé les clauses du cahier des charges dans le cadre du recrutement de personnel au profit de la SONEB ;

 

Qu’il y a lieu de sanctionner ledit cabinet, en application de l’article 150 alinéa 2, 2^ème tiret de la même loi.

 

PAR CES MOTIFS :

 

DECIDE

 

Article 1^er: Le cabinet « Conseils Réunis » est exclu de toute commande publique en République du Bénin pour une durée d’un (1) an, pour la période allant du 1^ernovembre 2013 au 31octobre 2014 inclus, en application de l’article 150 alinéa 1^er, 6^ème tiret et 2, 2^èmetiret de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée.

 

Article 2: La présente décision sera notifiée :

 

®    au Directeur du cabinet « Conseils Réunis » ;

 

®    à la Personne Responsable des Marchés Publics, au Directeur Général et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la SONEB ;

 

®    à Monsieur Jean-Baptiste ELIAS, Président de l’ex OLC ;

 

®    au Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables ;

 

®    au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 3: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

 

Décision N°2013-25/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 octobre  2013 portant annulation de la procédure de passation du marché de recrutement de personnel par le Conseil de Régulation au profit de la Société Nationale des Eaux du Bénin (SONEB) au titre de 2013

 

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,

 

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       la lettre n°247/OLC/PT/SP/SA/2013 du 29 mars 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 227 de la même date, par laquelle le Président de l’Observatoire de Lutte contre la Corruption (OLC) a transmis le rapport de la commission d’investigation ;

 

Vu       les lettres n°363, 364 et 365/PR-ARMP/CD/SP/DRAJ/SA du 13 mai 2013 du Président de l’ARMP, invitant respectivement le Directeur Général de la SONEB, le cabinet « Conseils Réunis » et le plaignant à une séance de travail avec la commission de Discipline ;

 

Vu       les lettres n° 0380/PR-ARMP/CD/SP/DRAJ/SA du 31 mai 2013 et n° 0401/PR-ARMP/CD/SP/DRAJ/SA du 12 juin 2013 du Président de l’ARMP, invitant successivementla Personne Responsable des Marchés Publics de la SONEB à une séance de travail avec la Commission de Discipline ;

 

Vu       la lettre n° 025/13/SONEB/PCA/SP du04 juillet 2013 enregistréeau Secrétariat Administratif de l’ARMPsous le numéro 436 du 5 juillet 2013, par laquelle la PRMP de la SONEB a marqué sa disponibilité pour répondre à l’invitation de l’ARMP ;

 

Vu       la lettre n° 509/PR-ARMP/CD/SP/DRAJ/SA du 22 juillet 2013 du Président de l’ARMP, invitantla Personne Responsable des Marchés Publics de la SONEB à une séance de travail avec la Commission de Discipline ;

 

Vu       l’ensemble des pièces du dossier ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en

 

son rapport ;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI,Saliou YOUSSAO ABOUDOU,Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE,Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres :

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS

 

Sur la base des informations recueillies dans l’exercice de ses fonctions faisant état d’une exécution non conforme aux cahiers de charges, du marché de recrutement de personnel au profit de la SONEB au titre de l’année 2013, le Conseil de Régulation a décidé de s’auto-saisir, sur proposition des membres de la Commission de Discipline. En effet, ces informations concernent l’avis de recrutement publié dans le quotidien ‘’LA NATION’’ n°5658 du 15 janvier 2013 par le cabinet « Conseils Réunis » retenu par appel d’offres pour recruter du personnel au profit de la SONEB. Les irrégularités dénoncées se résument comme suit :

 

1. Modification unilatérale et sans avenant des critères de sélection des candidats prédéfinis entre l’autorité contractante et le cabinet « Conseils Ré», entraînant des préjudices à certains candidats qui ont été écartés, bien que remplissant les conditions préétablies ;
2. violation de certaines dispositions du code des marchés publics dans la gestion de la procédure de passation de ce marché.

 

En se fondant sur l’article 146, alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, la présente auto-saisine de l’organe de régulation vise à vérifier et à sanctionner le cas échéant, les irrégularités dénoncées.

 

II-           SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

 

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009selon lesquelles : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées » ;

 

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par les cinq membres de la Commission de Discipline de l’ARMP et approuvée par tous les membres du Conseil de Régulation au cours de sa session du 03 avril 2013 ;

 

Qu’ainsi les conditions requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies ;

 

Que la présente auto-saisine est régulière.

 

III-         CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

 

1-     Le Cabinet « Conseils Réunis » reconnaît avoir procédé à la modification unilatérale des critères de sélection, en présélectionnant certains candidats moins qualifiés au détriment de ceux qui détiennent les diplômes requis, sans aucun avenant régulièrement établi avec l’autorité contractante.

 

2-     Le document tenant lieu de contrat ne mentionne pas le chapitre d’imputation des dépenses. Il est dénommé indifféremment ‘’commande’’ ou ‘’bon de commande’’ ou ‘’marché’’ et est élaboré sur une page sous forme d’une lettre administrative à forme personnelle comportant une formule d’appel et une formule de courtoisie et ne comporte ni l’objet des prestations, ni le montant en lettres. Il n’est pas non plus signé par le titulaire dudit marché et ne prévoit d’ailleurs aucun emplacement à cet effet.

 

3-     La PRMP de la SONEB n’a pas fait :

 

1. approuver ledit marché avant de le notifier à son attributaire dé;
2. une bonne application des articles 91 alinéas 1^er, 92 alinéa 2 et 106 alinéa 3 de la loi 2009-02 du 7 août 2009.

 

IV-         OBJET DE L’AUTO-SAISINE

 

De ce qui précède, il résulte que la présente auto-saisine a pour objet :

 

-          la modification unilatérale par le cabinet « Conseils Réunis » des critères de sélection de personnel au profit de la SONEB ;

 

-          les irrégularités commises par la PRMP de la SONEB.

 

A-  SUR LA MODIFICATION UNILATERALE PAR LE CABINET « CONSEILS REUNIS » DES CRITERES DE SELECTION DE PERSONNEL AU PROFIT DE LA SONEB

 

Considérant que le cabinet « Conseils Réunis » a été sélectionné par la SONEB pour procéder au recrutement de personnel à son profit ;

 

Qu’en cette qualité, la SONEB a un droit de regard sur l’exécution des missions confiées au cabinet qui se doit de respecter scrupuleusement les termes du contrat qui le lie à l’autorité contractante ;

 

Que le cabinet « Conseils Réunis » ne peut changer unilatéralement les clauses du contrat de base ;

 

Considérant les informations reçues par l’ARMP sur la procédure de recrutement de personnel conduite par le cabinet « Conseils Réunis » au profit de la SONEB et selon lesquelles : des candidats ne remplissant pas les conditions de diplôme ont été présélectionnés pour passer le test de sélection du 16 février 2013 alors que certains parmi ceux qui remplissent lesdites conditions ne l’ont pas été ;

 

Considérant les résultats des auditions du Directeur Général (DG), du Directeur des Ressources Humaines (DRH), de la PRMP de la SONEB et du cabinet « Conseils Réunis » selon lesquels, il n’y a pas eu d’avenant au « contrat initial » pouvant permettre de modifier les critères afférents aux diplômes retenus avec l’autorité contractante ;

 

Considérant que le DRH de la SONEB a déclaré dans sa réponse au questionnaire de la Commission de Discipline le 21 mai 2013, que des « irrégularités ont été révélées à la phase de présélection qui apparaissent justes quant aux niveaux des candidats » ;

 

Considérant que le cabinet « Conseils Réunis » a reconnu avoir changé unilatéralement les critères de présélection des candidats contenus dans ‘’les cahiers de charges’’ seulement pour le poste d’agent réseau sans aucun avenant dans la mise en œuvre de la procédure de recrutement de personnel au profit de la SONEB ;

 

Que ce faisant, il a présélectionné des candidats non qualifiés au détriment d’autres plus qualifiés, ce qui est susceptible d’impacter négativement la qualité des résultats de ce marché de recrutement de personnel au profit de la SONEB ;

 

Que ces modifications unilatérales, sans avenant au contrat de base, reconnues par le cabinet « Conseils Réunis » même, confirment qu’il y eu des actes susceptibles de porter préjudice aux intérêts de la SONEB ;

 

Qu’ainsi, le cabinet « Conseils Réunis », a violé le principe de transparence des procédures consacré par l’article 4 de la loi 2009 rappelée ci-dessus.

 

B-   SUR LES IRREGULARITES COMMISES PAR LA PRMP DE LA SONEB :

 

Considérant les dispositions de l’article 91 alinéa 1^er, b, 2^ème tiret de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 selon lesquelles : les marchés publics passés par les autorités contractantes autres que l’Etat, doivent être approuvés par leurs organes de gestion ;

 

Considérant les dispositions de l’article 92 alinéa 2 selon lesquelles la notification du marché n’intervient qu’après son approbation ;

 

Que pour se conformer à cette disposition ci-dessus citée, la clause 24 du dossier de consultation restreinte adressé aux candidats à ce marché de recrutement stipule aussi que le contrat ne sera en vigueur qu’après son approbation ;

 

Considérant en outre, les dispositions de l’article 106 alinéa 3 selon lesquelles : « Tout marché doit être conclu, signé et approuvé avant tout début d’exécution » ;

 

Considérant que dans le cas d’espèce, le document tenant lieu de contrat ne mentionne pas le chapitre d’imputation des dépenses ;

 

Qu’il est dénommé indifféremment ‘’commande’’ ou ‘’bon de commande’’ ou ‘’marché’’ et élaboré sur une page sous forme d’une lettre administrative à forme personnelle comportant une formule d’appel et une formule de courtoisie et ne mentionne ni l’objet des prestations, ni le montant en lettres ;

 

Qu’il n’est pas signé par le titulaire dudit marché et ne prévoit d’ailleurs aucun emplacement pour sa signature ;

 

Qu’il n’est signé que par l’autorité contractante ;

 

Considérant que l’organe de gestion de la SONEB n’a pas approuvé ce contrat avant qu’il ne soit notifié au cabinet « Conseils Réunis » par le Directeur Général de la SONEB assumant l’intérim de la PRMP ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 91 alinéa 4 in fine de la loi n°2009-02 du 7 août 2009, « … Les marchés non approuvés sont nuls et de nul effet » ;

 

Qu’ainsi la PRMP de la SONEB n’a pas conduit la procédure de passation de ce marché conformément à la réglementation des marchés publics en vigueur ;

 

Que ce faisant, elle a violé les articles 91, 92, et 106 cités en leurs alinéas respectifs ci-dessus ;

 

Queleditcontrat ne comporte pas toutes les mentions obligatoires d’un marché public, n’est pas signé par les deux parties pour marquer leur engagement ferme à exécuter ledit marché etn’est pas approuvé par le Directeur Général de la SONEB, personne investie de ce pouvoir ;

 

Qu’il ne saurait donc être valide.

 

Que paradoxalement, la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la SONEB, chargée du contrôle de la régularité des procédures de passation de la commande publique au sein de la SONEB n’a pas cru devoir relever des irrégularités contraires à la réglementation des marchés publics en République du Bénin ;

 

Qu’il s’ensuit que la PRMP et la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la SONEB, ont fait preuve de légèreté dans la gestion du processus de recrutement de personnel au profit de la SONEB.

 

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

 

DECIDE

 

Article 1er :La procédure de recrutement de personnel au profit de la SONEB au titre de l’année 2013, mise en œuvre par le cabinet « Conseils Réunis », est annulée.

 

Article 2 : L’autorité contractante relance l’avis à manifestation d’intérêt pour sélectionner un autre cabinet pour la mise en œuvre de cette procédure de recrutement de personnel au profit de la SONEB. A cet effet, elle accorde à titre exceptionnel, un délai de quinze(15) jours calendaires pour le dépôt des candidatures et quinze (15) jours calendaires pour le dépôt des propositions.

 

A l’issue de la procédure, elle procède à la signature du contrat (par la PRMP et l’attributaire) et à son approbation (par le Directeur Général) avant son exécution.

 

Elle met en place un dispositif efficace de suivi de l’exécution des prestations par le cabinet retenu pour la conduite de cette mission et fait ampliation de toutes les mesures correctives prises à cet effet à l’ARMP dans un délai de quarante cinq (45) jours à compter de la réception de cette décision.

 

Article 3 : La Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la SONEB veille scrupuleusement à la régularité de la procédure de passation de ce marché et fait ampliation de toutes ces observations à l’ARMP.

 

Article 4 : Le Conseil de régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.

 

Article 5 : La présente décision sera notifiée :

 

®    à Monsieur Jean-Baptiste ELIAS, Président de l’ex Observatoire de Lutte contre la Corruption ;

 

®    au Directeur du cabinet « Conseils Réunis » ;

 

®    à la PRMP, au Directeur Général et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la SONEB ;

 

®    au Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables ;

 

®    au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 6: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Décision N°2013-24/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 octobre 2013 sur le recours de l'entreprise « VICTORIA » contestant le rejet de ses offres relatives aux appels d'offres N°004/2012/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/PNRCCH et N°05/2012/BRN/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/CTB-PARZS lancés par le ministère de la santé le 10 juillet 2012

 

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu      le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu      le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      les lettres n°003 et n°004/2013/DG/DT/SGAT/VICT du 25 mars 2013 enregistrées à la même date, au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous les numéros 214 et 215, par lesquelles l’Entreprise « VICTORIA »  a introduit ses deux recours ;

Vu      la lettre n°0219/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 02 avril 2013 du Président de l’ARMP adressée àl’Entreprise « VICTORIA » pour demander des pièces complémentaires nécessaires à l’examen de ses recours ;

Vu      la lettre n°0258/PR/ARMP/SP/DRAJ/SA du 23 avril 2013 adressée à la Personne Responsable des Marchés Publics du Ministère de la Santé par le Président de l’ARMP pour lui demander des pièces nécessaires à l’instruction desdits recours;

Vu      la lettre de relance n°0259/ARMP/PR/SP/DRAJSA du 23 avril 2013 du Président de l’ARMP adressée à l’Entreprise «Victoria » pour lui réclamer les pièces complémentaires demandées dans sa lettre du 2 avril 2013 ;

Vu      la lettre n°008/2013DG/DT/SGA/VICT du 25 avril 2013 enregistrée le 02 mai 2013 au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le n°0286, par laquelle l’Entreprise « Victoria » a transmis à l’ARMP les pièces complémentaires demandées ;

Vu      la lettre n°115/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP du 29 avril 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°0282 du 30 avril 2013, par laquelle la PRMP du Ministère de la Santé a transmis les pièces nécessaires demandées ;

Vu      la lettre n°260/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP du 04 juin 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 367 du 5 juin 2013, par laquelle la PRMP du Ministère de la Santé a déclaré n’avoir pas pu notifier à l’Entreprise «Victoria » le rejet de ses offres ;

Vu      les résultats des investigations sur l’authenticité des attestations fiscales de l’entreprise « Victoria » en date du 16 octobre 2013 ;

Vu      les pièces du dossier ;

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                LES FAITS

Par lettres n°003 et n°004/2013/DG/DT/SGAT/VICT du 25 mars 2013 enregistrées au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la même date sous les numéros 214 et 215, l’Entreprise « VICTORIA » a introduit deux (2) recours devant l’ARMP contre :

-        le rejet de ses offres relatives à la réhabilitation et/ou la construction d’infrastructures sanitaires aux centres de santé d’Anandana et de Singré dans la Commune de Copargo d’une part, et pour la construction d’un bloc opératoire de chirurgie pédiatrique au CHD du Zou d’autre part, objet des appels d’offres n°04/2012/BEN/MS/DC/SGM/S-PRMP/PNRCCH et n°05/2012/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/CTB-PARZ lancés le 10 juillet 2012 pour défaut de conformité de la garantie de sa soumission au modèle contenu dans le Dossier d’appel d’offres (DAO) ;

-        le défaut de notification des résultats d’analyse de ses offres.

En effet, l’Entreprise « VICTORIA » a soumissionné aux appels d’offres n°04/2012/BEN/MS/DC/SGM/S-PRMP/PNRCCH pour la réhabilitation et/ou la construction d’infrastructures sanitaires aux centres de santé d’Anandana et de Singré dans la Commune de Copargo et n°05/2012/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/CTB-PARZ pour la construction d’un bloc opératoire de chirurgie pédiatrique au CHD de Zou, lancés le 10 juillet 2012 par le Ministère de la Santé. L’ouverture des plis a eu lieu le jeudi 09 août 2012 pour l’appel d’offres n°05/2012/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/CTB-PARZ, avec douze (12) soumissionnaires en lice dont neuf (9) éliminés pour invalidité de pièces et le jugement des offres a été prononcé le 27 août 2012. Quant à l’appel d’offres n°04/2012/BEN/MS/DC/SGM/S-PRMP/PNRCCH, l’ouverture des plis a eu lieu le 10 août 2012, avec neuf (9) soumissionnaires en lice dont trois (3) éliminés pour invalidité de pièces et le jugement des offres a été prononcé le 24 août 2012. L’Entreprise «Victoria », se trouve de part et d’autre dans le lot des soumissionnaires écartés pour invalidité de certaines pièces. Elle soutient n’avoir reçu aucune notification de l’autorité contractante relative aux résultats de l’analyse de ses offres. Elle affirme avoir reçu de façon informelle les informations selon lesquelles plusieurs entreprises y compris la sienne ayant soumissionné « avec des garanties de soumission prises auprès de la FONAGA, sont écartées » pour omission du paragraphe : « Cette garantie est délivrée en vertu de l’agrément n°... du … Ministère en charge des Finances qui expire au … » contenu dans le modèle de soumission du DAO. Des mois plus tard, et plus précisément le 03 décembre 2012, elle a adressé deux correspondances à la PRMP du Ministère de la Santé pour demander lesdits résultats. Aucune réponse ne lui a été donnée.

Elle a saisi l’ARMP (le 25 mars 2013) d’un recours pour contester « le rejet abusif » de ses offres, basé sur un critère non prédéfini comme éliminatoire dans le DAO et déplore le fait que l’autorité contractante :

-        ne lui a pas notifié les résultats d’analyse de ses offres ;

-        a attribué lesdits marchés à des soumissionnaires dont les offres financières sont plus élevées que les siennes (écart de 6 628 133 F CFA d’une part et 2 825 031 F CFA d’autre part).

Elle demande à l’organe de régulation de la « rétablir dans ses droits pour l’intérêt supérieur de la Nation ».

II-              SUR LA JONCTION

Considérant que par lettre n°003/2013/DG/DT/SGAT/VICT du 25 mars 2013 enregistrée à la même date au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 214, l’Entreprise « VICTORIA »  a introduit un recours ayant pour objet le rejet de son offre pour défaut de conformité de la garantie de soumission présentée dans le cadre de l’appel d’offres n°04/2012/BEN/MS/DC/SGM/S-PRMP/PNRCCH lancé le 10 juillet 2012 par le Ministère de la Santé ;

Considérant que la même entreprise a, par lettre n°004/2013/DG/DT/SGAT/VICT du 25 mars 2013 enregistrée à la même date au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 215, introduit un second recours relatif à l’appel d’offres n°05/2012/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/CTB-PARZ lancé le 10 juillet 2012 par le Ministère de la Santé pour défaut de conformité de sa garantie de soumission au modèle contenu dans le Dossier d’appel d’offres (DAO) ;

Considérant que les deux recours introduits par l’Entreprise « VICTORIA »  portent sur des objets similaires et sont exercés à la même date ;

Que pour une meilleure appréciation des faits, il y a lieu de joindre les deux procédures de leur traitement et de rendre une seule et même décision.

III-            SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisé, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

Considérant les dispositions de l’article 146 de la même loi selon lesquelles, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine ;

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 85 de la même loi, en son alinéa 1^er : « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant leur garantie leur est restituée» d’une part et en son alinéa 3 : « L’autorité contractante observe un délai minimum de quinze (15) jours après la publication visée à l’alinéa précédent, avant de procéder à la signature du marché et le soumettre à l’approbation des autorités compétentes » d’autre part ;

Que le même article en son alinéa 4 dispose : « Dans ce délai, le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée peut, sous peine de forclusion, exercer les recours visés aux articles 145 et suivants » ;

Que tirant les conséquences de toutes les dispositions citées supra, il ressort que :

-        le rejet des offres de l’Entreprise «Victoria » devrait lui être notifié par la PRMP du Ministère de la Santé pour ouvrir les délais d’exercice de recours ;

-        la recevabilité de tout recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique et l’ARMP est enfermée dans les délais ci-dessus mentionnés ;

-        le recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique et devant l’ARMP est précontractuel dans le cadre du règlement non juridictionnel des litiges liés à la passation des marchés publics ;

-        les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics doivent jouer, chacun en ce qui le concerne, leur partition pour ne pas bloquer le processus et enfreindre à la réglementation ;

Considérant qu’en fait, l’Entreprise «Victoria » n’a pas reçu notification du rejet de ses offres, en violation des dispositions des articles 4 et 85 la loi susvisée, relatives à la transparence et à l’information des soumissionnaires ;

Que n’ayant pas reçu cette notification, la requérante a adressé les lettres n°081 et 082 /2012/DG/DT/SGA/VICT du 03 décembre 2012 déchargées le 04 décembre 2013 au Secrétariat Administratif du Ministère de la Santé, pour demander à la PRMP les résultats des travaux d’analyse de ses offres ;

Considérant que la PRMP du Ministère de la Santé n’a donné aucune suite à ces correspondances et a transmis à l’ARMP à titre de justification, copie d’une lettre n°498/MS/DG/SGM/PRMP/S-PRMP du 27 décembre 2012 relative à la notification du rejet des offres de l’Entreprise «Victoria » sans décharge, ni accusé de réception ;

Qu’elle a déclaré n’avoir pas pu remettre la correspondance préparée et ci-dessus citée à la requérante qui a été injoignable au téléphone ;

Qu’il s’agit ainsi d’une affirmation gratuite, en raison de ce qu’aucune preuve matérielle des tentatives d’entrer en communication avec la requérante n’a été versée au dossier ;

Que cette situation doit être analysée purement et simplement comme un défaut de notification du rejet de ses offres à l’Entreprise «Victoria » ;

Que n’ayant pas reçu notification du rejet de ses offres, le délai d’exercice des recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique et devant l’ARMP n’a donc pu courir à son égard ;

Qu’ainsi, les recours de l’Entreprise «Victoria » doivent être déclarés recevables.

IV-           DISCUSSION

A-   MOYENS DE L’ENTREPRISE « VICTORIA »

A l’appui de son recours, l’Entreprise «Victoria » a produit les copies de ses garanties de soumission, des lettres n°081 et 082 /2012/DG/DT/SGA/VICT du 03 décembre 2012 adressées à la PRMP du Ministère de la Santé et un mémoire. En effet, n’ayant pas reçu notification du rejet de ses offres, la requérante par ces correspondances, a demandé à la PRMP les résultats d’analyse de ses offres et le procès-verbal d’attribution des marchés concernés. Elle affirme qu’aucune suite n’a été donnée à ses requêtes, ce qui ne lui a « pas permis de faire les recours préalables à l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ». Aussi, fait-elle remarquer que « l’autorité contractante n’a fait aucune publication des avis d’attribution desdits marchés » dans « LA NATION » où les avis d’appel d’offres de ces marchés avaient été publiés. Elle fustige le fait d’avoir été informée du rejet de ses offres par des ‘’rumeurs’’, de n’avoir pas eu droit à une suite malgré ses demandes écrites adressées à l’autorité contractante et le rôle capital d’une telle information pour un soumissionnaire.

Par ailleurs, pour la requérante, « l’omission du paragraphe « Cette garantie est délivrée en vertu de l’agrément n°... du … Ministère en charge des Finances qui expire au … n’empêche pas la réalisation de la garantie » et ne devrait pas être une raison de son invalidité, étant donné que le dossier d’appel d’offres n’a pas prévu qu’un tel critère serait éliminatoire.

L’Entreprise «Victoria » fonde ses deux recours sur les articles 4 (notamment les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures) et 85 de la loi n°2009-2 du 07 août 2009 (notification des résultats d’analyse des offres, obligation pour l’autorité contractante de communiquer les motifs du rejet des offres, délai de quinze jours à observer avant la signature du marché) et le délai d’exercice des recours prescrits aux articles 145 et suivants de la même loi, d’une part et sur l’article 2 alinéas f, o, p et s du décret n°2012-224 du 13 août 2012 visé supra, d’autre part.

B-    MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE

Les motifs avancés par la PRMP du Ministère de la Santé pour écarter les offres de l’Entreprise «Victoria » sont :

-        son « attestation financière ne respecte pas le formulaire du DAO », ce qui invalide cette pièce ;

-        « les attestations de travail fournies ne justifient pas le minimum de trois (3) ans d’expériences au poste du personnel d’encadrement exigé par le DAO » ;

-        « la caution de soumission n’est pas conforme au modèle indiqué dans le DAO car il y a omission du paragraphe : « Cette garantie est délivrée en vertu de l’agrément n°... du … Ministère en charge des Finances qui expire au … ».

Elle fonde ses arguments sur les clauses 20.2 alinéa c, 20.3 des Instructions aux Soumissionnaires (IC), lesquelles clauses stipulent respectivement : « la garantie de soumission devra…être conforme au formulaire de garantie figurant à la section II » et « toute offre non accompagnée de garantie de soumission, selon les dispositions de la clause 20.1 des IC, sera écartée par l’autorité contractante comme étant non conforme ».

En outre, « l’attestation fiscale fournie par VICTORIA n’est pas celui en cours d’usage à la DGID en 2012. Elle porte le timbre MDEF au lieu de MEF » et « a été jugée non authentique, non valide par la commission (avis technique du représentant de la DGID) ».

La PRMP du Ministère de la Santé reconnait n’avoir pu transmettre la lettre de notification de rejet de ses offres à l’Entreprise «Victoria » car elle aurait tenté de la joindre vainement sur ses numéros de téléphone habituels.

V-             L’OBJET DU RECOURS

Il résulte des faits, motifs et pièces produites par les parties en conflit que les recours de l’Entreprise « VICTORIA » portent sur :

• La validité des garanties de soumission et des attestations fiscales de ses offres ;
• La transparence des procédures mises en œuvre et l’information des soumissionnaires.

A-   SUR LA VALIDITE DES GARANTIES DE SOUMISSION ET DES ATTESTATIONS FISCALES DES OFFRES DE L’ENTREPRISE « VICTORIA »

1-    Sur les garanties de soumission de l’Entreprise « VICTORIA »

Considérant qu’au sens de l’article 55 la loi 2009-02 du 07 août 2009, le Règlement Particulier des Appels d’Offres (RPAO) doit préciser, entre autres, les conditions de rejet des offres et les critères de leur évaluation ;

Considérant les dispositions de l’article 79 alinéa 1^er de la même loi selon lesquelles « … l’évaluation des offres se fait sur la base des critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins-disante » ;

Considérant les dispositions de l’article 80 de la même loi selon lesquelles « Les offres des soumissionnaires doivent être conformes aux dispositions du dossier d’appel d’offres » ;

Qu’ainsi, aucun critère non préalablement défini comme éliminatoire ne peut le devenir après le dépôt des offres ;

Considérant que les dossiers d’appels d’offres des procédures querellées ont précisé le modèle de garantie de soumission à respecter par tout soumissionnaire et les critères éliminatoires ;

Considérant que pour éliminer l’entreprise « VICTORIA », la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP) du Ministère de la Santé, conformément à son rapport d’analyse des offres validé par la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP), s’est basée sur :

-        les clauses 20.2 c et 20.3 des Instructions aux Soumissionnaires (IS) qui stipulent respectivement dans les deux dossiers d’appel d’offres : « La garantie de soumission devra … être conforme au formulaire de garantie figurant à la section II » et « toute offre non accompagnée de garantie de soumission, selon les dispositions de la clause 20.1 des IC, sera écartée par l’autorité contractante comme étant non conforme » ;

-        l’attestation financière de la requérante non conforme au formulaire du DAO ;

Considérant que la clause 20.1 stipule : « Le candidat fournira une garantie de soumission qui fera partie intégrante de son offre, comme spécifié dans les DPAO. La garantie de soumission doit être d’un montant fixé par l’Autorité contractante et compris entre un (1) et trois (3) pour cent du montant prévisionnel du marché, conformément à l’article 74 du code des marchés publics et des délégations de service public en vigueur en République du Bénin » ;

Considérant que cette clause sur laquelle il faut se baser pour écarter toute offre n’énonce essentiellement que le montant de la garantie de soumission qui doit être compris entre un (1) et trois (3) pour cent du montant prévisionnel du marché ;

Que nulle part dans le dossier d’appel d’offres, il n’est prévu que la non-conformité de la garantie de la soumission ou de l’attestation financière aux formulaires indiqués serait éliminatoire ;

Considérant que l’omission du paragraphe « Cette garantie est délivrée en vertu de l’agrément n°... du … Ministère en charge des Finances qui expire au … » n’affecte pas la substance même de cette pièce dans la mesure où elle ne touche ni à son montant, ni à son délai de validité et qu’elle contient tous les autres éléments ;

Qu’un modèle dans le cas d’espèce, n’est qu’un document dont on peut s’inspirer et que l’essentiel est qu’il comprenne les éléments importants exigés par les textes tels son montant, le délai de validité et l’adresse correcte de l’autorité contractante ;

Qu’il s’agit d’une omission non substantielle à laquelle l’autorité contractante aurait pu permettre à la requérante de remédier, par application de la clause 30.1 et 30.2 du DAO ;

Qu’en cas de doute sur l’habilitation de la FONAGA à délivrer ces pièces, l’autorité contractante aurait dû aussi écrire à la requérante pour lui demander des éclaircissements par rapport à ses garanties d’offres en se référant à l’article 20 du décret 496-2010 du 26 novembre 2010 cité supra qui dispose : « Le Président de la CPMP peut, sur proposition de la sous-commission d’analyse, demander aux soumissionnaires des éclaircissements sur leurs offres. Ces éclaircissements qui sont fournis par écrit ne peuvent en aucune façon, avoir pour effet de modifier les éléments de l’offre en vue de la rendre plus compétitive.

Le soumissionnaire dispose d’un délai de sept (07) jours francs pour fournir les éclaircissements demandés. Ces éclaircissements font l’objet d’un rapport de synthèse paraphé et signé de tous les membres de la sous-commission » ;

Que ne l’ayant pas fait, elle ne devrait en aucun cas, insérer un critère non éliminatoire comme tel en cours compétition ;

Que l’éviction d’un soumissionnaire pour des questions de formulaire qu’on aurait pu faire corriger, apparait abusif et n’est pas de nature à promouvoir l’efficacité et l’efficience du processus d’acquisition des biens et services ;  

Qu’il s’ensuit que c’est à tort que les garanties de soumission de l’entreprise « VICTORIA » ont été invalidées.

2-    Sur les attestations fiscales des offres de la requérante

Considérant que l’autorité contractante affirme que « l’attestation fiscale fournie par « VICTORIA » n’est pas celui en cours d’usage à la DGID en 2012. Elle porte le timbre MDEF au lieu de MEF. Cette pièce a été jugée non authentique, non valide par la commission (avis technique du représentant de la DGID), conformément à la clause 4 des Instructions aux Candidats (IC) et de l’annexe B : liste des pièces à joindre » ;

Considérant que la clause 4 indique au nombre des conditions à remplir pour prendre part aux marchés, d’être en règle vis-à-vis du fisc (4.2) et l’annexe B exige « une attestation des impôts en original, comprenant les PATENTE-BIC (bénéfices industriels ou commerciaux) – TVA – IPTS (l’Impôt Progressif sur les Traitements et Salaires), prouvant que le soumissionnaire a satisfait à ses obligations fiscales jusqu’au dernier terme échu à la date de dépôt des offres (pièce éliminatoire) » ;

Considérant que ladite attestation porte effectivement le timbre ’’Ministère du Développement, de l’Economie et des Finances’’ (MDEF) et non ‘’Ministère de l’Economie et des Finances’’ (MEF) ;

Qu’elle comporte tous les différents impôts ci-dessus mentionnés ainsi que les signatures (cinq différentes), mentions et cachets requis ;

Qu’avant de conclure au défaut d’authenticité de cette pièce, le représentant de la DGID ne s’est pas rapproché de la Recette des Impôts ayant délivré cette attestation pour vérifier les références et signatures qu’elle porte ;

Qu’il appartient à la sous-commission d’analyse des offres en cas de doute, d’écrire au soumissionnaire pour lui demander de prouver l’authenticité de son attestation fiscale sur le fondement de l’article 20 du décret 2010-496 ci-dessus cité, afin d’éviter son élimination abusive ;

Que les investigations menées auprès de la Recette Perception d’Abomey-Calavi par l’organe de régulation révèlent que ces attestations sont authentiques ;

Que le motif de timbre MDEF au lieu de MEF ne devrait pas entacher l’authenticité de ces attestations ;

Qu’aucune preuve du défaut d’authenticité de ces attestation n’est donc établie ;

Qu’il en résulte, que les attestations fiscales de l’entreprise « VICTORIA » ne peuvent être déclarées invalides.

3-    Sur la transparence des procédures mises en œuvre

Considérant que l’entreprise « VICTORIA » fonde entre autres ses recours sur les articles 4 et 85 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009, notamment le principe de la transparence des procédures et l’obligation d’informer les soumissionnaires des résultats de l’analyse des offres ;

Que le principe de la transparence des procédures implique un certain nombre d’actes et de comportements de l’autorité contractante, notamment :

-        la planification de la commande publique et la publicité du plan de passation des marchés publics avant sa mise en œuvre ;

-        la publicité des avis d’appel d’offres et des procès-verbaux d’attribution ;

-        l’ouverture publique des plis ;

-        la prédéfinition dans le DAO des critères objectifs sur lesquels les offres seront évaluées et leur respect pour choisir l’attributaire ;

-        l’information de tous les soumissionnaires au même moment sur les aspects particuliers de la procédure et ses résultats ;

-        l’absence de fraude et de corruption dans la mise en œuvre des procédures ;

-        la traçabilité de toutes les étapes de la procédure de passation d’une commande publique et la mise en place d’un bon système d’archivage des pièces y afférentes ;

Que l’information des soumissionnaires quant à elle, implique que l’attribution soit notifiée ainsi que le rejet des offres et la mise à leur disposition des modifications relatives aux éléments d’une procédure de commande publique ;

Considérant que l’entreprise « VICTORIA » n’a pas reçu notification du rejet de ses offres ;

Qu’elle a adressé deux correspondances à l’autorité contractante pour obtenir les résultats des travaux d’analyse des offres qui sont restées sans suite ;

Considérant que l’autorité contractante n’a pas publié non plus les résultats d’attribution définitive des marchés ;

Qu’elle a notifié l’attribution aux attributaires le 19 décembre 2012 et le rejet à un des soumissionnaires évincés le 23 décembre 2012 ;

Que ce faisant, elle a privilégié les attributaires par rapport aux soumissionnaires évincés et n’a donc pas fait un traitement égalitaire des concurrents sur ce plan ;

Qu’elle a ainsi empêché l’entreprise « VICTORIA » d’exercer ses recours préalables à temps ;

Qu’il résulte de ce qui précède que les articles 4 et 85 de la loi 2009-02 du 07 août 2009 ont été effectivement violés.  

Considérant par ailleurs les dispositions de l’article 146 alinéa 4 de la loi 2009-02 du 07 août 2009 selon lesquelles : « Les décisions rendues par l’ARMP ne peuvent avoir pour effet que de corriger la violation alléguée ou d’empêcher que d’autres dommages soient causés aux intérêts concernés, ou de suspendre ou faire suspendre la décision litigieuse ou la procédure de passation » ;

Que dans le cas d’espèce, les procédures concernées ont déjà abouti à des contrats entre le Ministère de la Santé et les entreprises MADEX SARL, MAYARICK SARL et SCACU, sur financement mixte (Bénino-Belge) approuvés par les autorités compétentes, avec remise de site à certains titulaires de marchés ;

Que dès lors que des liens contractuels valides unissent déjà le Ministère de la Santé et trois autres soumissionnaires sur les procédures d’appel d’offres querellées, il y a lieu de demander à la requérante de se pourvoir autrement.

PAR CES MOTIFS :

DECIDE

Article 1^er : Les recours de l’Entreprise « Victoria » sont recevables.

Article 2 : La décision de rejet des offres de l’entreprise « VICTORIA » pour les motifs évoqués par l’autorité contractante est annulée.

Article 3 : La PRMP du Ministère de la Santé est tenue de notifier sans délai à l’Entreprise « VICTORIA » le rejet de ses offres ainsi que leurs motifs et veiller à l’avenir à notifier systématiquement les résultats des travaux d’analyse des offres à tous les soumissionnaires au même moment.

Article 4 : Les procédures querellées ayant déjà abouti à des contrats approuvés, l’Entreprise « VICTORIA » peut se pourvoir autrement.

Article 5 : La présente décision sera notifiée :

-         au Directeur de l’Entreprise « Victoria »;

-         à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule du Contrôle des Marchés Publics du Ministère de la Santé ;

-         au Ministre de la Santé ;

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 6 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien « La Nation » et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation par intérim, Le Secrétaire Permanent de l’Autorité

Président de la Commission de Règlement                 de Régulation des Marchés Publics,

                    des différends

 

 

 

                 Issiaka MOUSTAFA                                                         Hervé Nicaise AWOLO