Décision N°2013-23/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 18 octobre 2013 portant annulation de la procédure de sélection d'une structure pour l'intermédiation sociale dans la commune de Banikoara dans le cadre du programme pluriannuel de l'eau et de l'assainissement phase 2 (PPEA2) au titre de 2013

 

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,

 

Vu    la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu    le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), des Commissions de Passation et des Cellules de Contrôles des Marchés Publics ;

 

Vu   le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       la lettre n°648/PR/CRD-ARMP/SA du 12 septembre 2013, relative à la demande d’auto-saisine des membres de la Commission de Règlement des différends ;

 

Vu       le message téléphoné n° 655/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 13 septembre 2013;

 

Vu       lebordereau n°53/0222/MC-SG-SA du 18 septembre 2013 de la PRMP transmettant les dossiers pour l’instruction de l’auto-saisine ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS

 

Sur demande des membres de la Commission de Règlement des Différends (CRD) en date du 12 septembre 2013, le Conseil de Régulation a décidé de s’auto-saisir des irrégularités dénoncées par « AProDEZE ONG » dans le cadre de la sélection d’un consultant pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Bembéréké pour le Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2) au titre de l’année 2013. En effet, les informations parvenues à l’organe de régulation et qui ont motivé son auto-saisine se résument comme suit :

 

-          ouverture simultanée des offres techniques et financières ;

 

-          participation de Monsieur ADAMOU M. Nourou, membre actif chargé des programmes de l’ONG « ACDD » et agent de la Mairie de Bembéréké, aux travaux de la Cellule de Contrôle de ce marché en qualité de juriste, ce qui donne lieu à une situation de « juge et partie » ;

 

-          l’attribution frauduleuse de ce marché à l’ONG « ACDD » au détriment de « AproDEZE ONG » qui serait régulièrement retenue à l’issue de l’évaluation des offres.

 

Cette auto-saisine de l’ARMP fondée sur l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, vise à régler les différends ou litiges nés à l’occasion de la passation de ce marché et à sanctionner les irrégularités dénoncées au cas où elles s’avéreraient justifiées, en vue de garantir la saine application de la réglementation et sauvegarder la crédibilité du système de passation des marchés publics.

 

Par message téléphoné n°655/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 13 septembre 2013, ladite procédure a été suspendue, en vertu de l’article 146 alinéa 7 de la même loi et des pièces complémentaires pour l’instruction de l’auto-saisine ont été demandées à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Bembéréké.

 

Par bordereau n°53/0222/MC-SG-SA du 18 septembre 2013, toutes les pièces demandées ont été transmises à l’ARMP.

 

II-           SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

 

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 146 alinéas 6 et 7 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par l’autorité contractante, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’autorité de régulation des marchés publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes et infractions constatées » ;

 

L’auto-saisine de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics est suspensive de la procédure d’attribution définitive du marché ou de la délégation, si cette dernière n’est pas encore définitive… » ;

 

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par les membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP, soit six (06) Conseillers sur douze (12) ;

 

Qu’il s’ensuit que les conditions requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies et qu’elle est régulière.

 

III-         DISCUSSION

 

A-  MOYENS DE LA PRMP DE LA COMMUNE DE BEMBEREKE

 

La PRMP de la Commune de Bembéréké s’appuie sur les clauses14.6, 14.7 et 15.1 de la section 1 intitulée ‘’Instructions aux candidats’’ de la Demande de Propositionsqui stipulent respectivement que :

 

-          « les propositions d’attribution émanant de la Commission de passation des marchés publics font l’objet d’un procès verbal d’attribution provisoire qui doivent obligatoirement comporter l’ensemble des informations visées à l’article 84 du code des marchés publics et être préalablement validés par les organes de contrôle des marchés publics » ;

 

-          « l’attribution est alors immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu et les autres soumissionnaires informés du rejet de leur offre » ;

 

-          « aucun renseignement concernant l’évaluation des propositions et les recommandations d’attribution ne doit être communiqué aux candidats ayant soumis une proposition ou à toute autre personne n’ayant pas qualité pour participer à la procédure de sélection tant que l’attribution du marché n’a pas été publiée. Toute utilisation indue de la part d’un quelconque candidat d’informations confidentielles liées au processus de sélection peut entraîner le rejet de sa proposition et peut le rendre passible de l’application des sanctions prévues au paragraphe 2-3 du DAO ».

 

Elle allègue de ce que nonobstant les stipulations ci-dessus énumérées, « AProDESE-ONG » a été informée des résultats de l’analyse des offres avant que la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) ne procède à la validation du rapport d’attribution de ce marché, puisque ce présumé titulaire a transmis les noms de ses agents à former sans avoir reçu une quelconque notification d’attribution.

 

Elle rappelle que laCCMP a constaté des déviances dans l’évaluation faite par la CPMP qui ne garantissent pas l’équité entre les candidats.Aussi, affirme-t-elle qu’en ce qui concerne l’évaluation technique des offres, la CCMP a procédé à des redressements là où la CPMP a « omis » de noter l’ONG « ACDD » et donné des points fantaisistes à « AProDEZE-ONG ». De même, elle souligne que la CPMP, pour l’évaluation des offres financières, a pris comme base de ses calculs, l’offre financière hors taxe de « AProDESE  ONG» et celle toutes taxes comprises de l’ONG « ACDD ». Aussi, fustige-t-elle ces anomalies qui selon elle résulteraient, soit d’un oubli, soit d’une volonté manifeste d’aider le postulant « AProDESE-ONG » et que la reprise des évaluations technique et financière a inversé l’ordre de classement au profit de l’ONG « ACDD » .

 

En outre, elle estime que  l’offre de « AProDEZE-ONG » devrait être rejetée pour « fausses déclarations » pour présentation dans son offre des attestations de bonne fin d’exécution dont l’une est contestée par le supérieur hiérarchique de son signataire etles autres datant de 2008 et 2009 alors que son ONG n’aurait été créée qu’en 2010.

 

B-   MOYENS DU CHEF DE LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLIC DE LA COMMUNE DE BEMBEREKE

 

Le Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Bembérékéaffirme qu’un certain nombre d’irrégularités susceptibles d’entacher la sincérité des résultats de la concurrence ont été relevées le 31 juillet 2013 lors de l’examen du rapport d’analyse des offres. Il soutient les arguments ci-après :

 

• En ce qui concerne les références du soumissionnaire dans le domaine de l’Intermédiation sociale et son assise financière : l’ONG « ACDD »a produit des attestations de bonne fin d’exécution relatives aux prestations fournies dans plusieurs communes, ce qui est suffisant pour avoir la totalité des points qui est de 3/3 au lieu de 0/3 que la commission lui avait attribuée.

 

• En ce qui concerne l’évaluation du personnel :

 

1. la coordonnatrice de « AProDESE-» n’a apporté aucune attestation de travail prouvant son expérience pour le poste similaire en hydraulique villageoise comme l’exige la demande de proposition : la CCMP lui a attribué la note de 0/3, contrairement à 3/3 que lui avait accordée la Commission de Passation ;
2. la coordonnatrice de « AProDESE-» n’a pas le minimum de quatre (04) annéesexigées pour mériter 3/3 comme l’a fait la Commission de Passation, ce qui a poussé la CCMPà lui attribuer la note 2/3 ;
3. les animateurs n° 2 et n° 4 de« AProDESE-» n’ont que treize mois d’expérience en hydraulique villageoise. Or, conformément à la demande de proposition, pour avoir 4/4, il faut cumuler au moins trois (03) années d’expérience, la note correspondante est donc 2/4 au lieu de 4/4 que leur avait attribuée la Commission de Passation ;
4. l’animatrice n° 4 de l’ONG «» a effectivement cinq (05) années et plus d’expérience d’animation en milieu rural, ce qui fait qu’elle mérite bien la totalité de 4/4 contrairement à la note de 3/4.

 

• En ce qui concerne l’évaluation de l’offre financière : la Commission de Passation a fait les calculs en prenant en compte le montant hors taxes de l’offre financière de « AProDESE-ONG » mais en considérant l’offre financière de l’ONG « ACDD », son principal concurrent, en toutes taxes comprises (TTC) ; pour corriger ce fait, la CCMP a repris les calculs sur les mêmes bases pour tous les postulants.

 

C-  MOYENS DES MEMBRES DE LA SOUS-COMMISSION D’ANALYSE DES OFFRES

 

Après l’ouverture des plis et l’évaluation des offres techniques qui a lieu le 11 juillet 2013, la Commission de Passation de ce marché est parvenue aux résultats ci-après :

 

-          AProDESE-ONG                                 78 points

 

-          ONG ACDD                                       74.6 points

 

-          ACTIONS DIRECTE BENIN-ONG       66.8 points

 

-          L’ONG R-SUD ayant obtenu moins de 60 points a été éliminée conformément au point 12 des IC.

 

Conformément à la demande de proposition, les offres financières ont été ouvertes et l’offre la moins disante a obtenu la note de 20 points. Les résultats de la pondération se présentent comme suit :

 

-          AProDESE-ONG                   20 points ;

 

-          ACDD                                 14.94 points ;

 

-          ACTION DIRECTE BENIN-ONG 19.54 points.

 

Les notes totales par candidat se présentent comme suit :

 

-          AProDESE-ONG                         98 points ;

 

-          ACDD                                         89.54 points ;

 

-          ACTION DIRECTE BENIN-ONG   86.34 points.

 

La Commission de Passation a donc décidé en cette séance du jeudi 11 juillet 2013 d’attribuer de façon provisoire le marché à « AProDEZE-ONG », a affirmé Monsieur Abdoulaye GBIAN, représentant du Président de la Commission de Passation de ce marché.

 

D-  MOYENS DE MONSIEUR ADAMOU M. Nourou, MEMBRE DE LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS DE LA COMMUNE DE BEMBEREKE

 

Monsieur ADAMOU M. Nourou, accusé d’être à la fois juge et partie, en raison de sa position de membre de la CCMP et de l’ONG « ACDD » soutient pour sa défense que :

 

-          depuis l’avènement du Programme d’Appui au Développement de l’Alimentation en Eau Potable et Assainissement en milieu rural (PADEAR) en 1999, il a travaillé avec plusieurs ONG comme agent de terrain ;

 

-          au vu des expériences avec les ONG, il a servi à l’ONG « ACDD » comme coordonnateur du Projet d’Appui à la Promotion de la veille Sociale et du Contrôle Citoyen (PAProVEC) financé par l’Union Européenne et connaît effectivement les agents de cette ONG avec qui il garde de bonnes relations car la plupart sont des amis de promotion ou de simples connaissances ;

 

-          il n’est pas un membre fondateur de l’ONG « ACDD », ni de son organe exécutif ni de son Conseil d’Administration ;

 

-          à la fin du projet PAProVEC, il est devenu consultant indépendant offrant ses prestations à plusieurs ONG dont « ACDD » ;

 

Il reconnait cependant offrir des prestations à l’ONG « ACDD » en ces termes : « Ce que je ne nierai jamais est que si ACDD a une prestation et que mes compétences me permettent d’offrir je le fais et ceci au niveau de plusieurs autres ONG ou entreprises privées ». Mais cela, n’a guère influencé l’avis de la CCMP sur ce dossier et les offres peuvent être revues pour vérifier si l’ONG « ACDD » a quelque part été avantagée par sa position.

 

E-   CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION DE CE DOSSIER PAR L’ORGANE DE REGULATION

 

L’instruction de ce dossier révèle que :

 

-          l’ouverture des plis relatifs aux offres techniques et financières a été faite simultanément ;

 

-          la PRMP de la Commune de Bembéréké a effectivement notifié l’attribution au consultant retenu et informé les autres du rejet de leurs propositions le 9 juillet 2013 ;

 

-          un score de 98/100 points a été obtenu par « AProDESE-ONG » contre 78/100 points accordés à l’ONG « ACDD », conformément au procès-verbal d’analyse et d’évaluation des offres techniques et financières de la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP), ce qui devrait conduire à attribuer ce marché à « AProDESE-ONG » et non à l’ONG « ACDD » comme c’est le cas ;

 

-          le rapport d’analyse des offres ne présente nulle part le montant de l’offre de chaque soumissionnaire et ne laisse pas transparaitre la séparation de l’ouverture des offres techniques de celles financières ; aussi, ces offres n’ont-elles pas été paraphées par les membres de la Commission de Passation des Marchés Publics pour garantir la transparence de la procédure et leur intégrité, de l’ouverture des plis jusqu’à ce jour ;

 

-          la Cellule de Contrôle des Marchés Publics, où travaille Monsieur ADAMOU Nourou qui a reconnu avoir collaboré avec l’ONG « ACDD » dans d’autres cadres, a effectivement pris part à la reprise de l’évaluation des offres ayant abouti à l’attribution de ce marché à l’ONG « ACDD » alors que selon la Commission de Passation de ce marché, c’est « AProDEZE-ONG » qui en sort attributaire provisoire.

 

IV-         L’OBJET DE L’AUTO-SAISINE :

 

Il résulte de tout ce qui précède qu’en matière de règlement des différends et litiges, cette auto-saisine a pour objet :

 

-          la violation du principe de transparence des procédures ;

 

-          la confusion des rôles au niveau des acteurs de la chaîne de passation des marchés publics de la Commune de Bembéréké ;

 

-          les manœuvres frauduleuses dénoncées.

 

A-  SUR LA VIOLATION DU PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE :

 

1-   L’ouverture des plis et l’intégrité des offres et des procès-verbaux

 

Considérant les dispositions de l’article 43 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, relatives aux marchés de prestations intellectuelles et selon lesquelles : « L’ouverture et l’évaluation des offres se font en deux temps :

 

-          dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l’article 43 de la présente loi ;

 

-          dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes, voient leurs offres financières ouvertes ; les autres offres financières sont retournées, sans être ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés ».

 

Considérant que pour se conformer aux dispositions ci-dessus citées, l’autorité contractante a prévu dans les clauses 10.6, 11, 12 et 13 de la section 2 de la demande de propositions,la séparation de l’ouverture des offres techniques de celle des offres financières ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 43 alinéa 6 de la même loi, « L’ouverture des offres financières est publique et les soumissionnaires qualifiés sont invités à y participer » ;

 

Que ni la CCMP, ni les soumissionnaires n’ont été invités à l’ouverture des offres financières ;

 

Que personne en dehors des membres de cette Commission n’est témoin des prix proposés à l’origine par chaque soumissionnaire ;

 

Considérant par ailleurs, qu’à travers le procès-verbal d’ouverture et d’analyse des offres, il n’y a aucune trace du montant des offres financières, ni aucun document en annexe faisant état de cette ouverture séparée des offres financières ;

 

Qu’à titre d’information sur les offres financières, seules des notes dites ‘’financières’’ affectées aux soumissionnaires transparaissent dans ce procès-verbal d’analyse des offres;

 

Qu’au regard de ce qui précède, il n’y a pas depreuvede l’ouverture transparente des offres financières ;

 

Qu’il s’ensuit que les dispositionsde l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 et celles de la demande de propositions en matière d’ouverture des offres financières, les règles pratiques de préservation de l’intégrité des pièces relatives aux marchés publics ont été violées, ce qui porte atteinte au principe de la transparence des procédures prescrit à l’article 4 de la même loi.

 

2-   L’écart injustifié entre la date d’ouverture des plis et de validation du rapport d’analyse des offres :

 

Considérant que le temps écoulé entre l’ouverture des plis (28 juin 2013), l’évaluation des offres (11 juillet 2013) et la validation du rapport d’analyse des offres par la CCMP a été plus long que celui prévu par la réglementation ;

 

Qu’en principe, la CCMP n’a que cinq (5) jours ouvrables pour valider le rapport d’analyse des offres qui lui est transmis, conformément à l’article 4 , 5^ème point du décret n°2013-65 du 13 février 2013 susvisé ;

 

Qu’en l’absence de pièces à conviction, notamment de bordereaux de transmission pour renseigner sur les délais de réaction de la PRMP et de la CCMP, aucune traçabilité de la procédure de passation de ce marché n’a été assurée ;

 

Qu’il s’ensuit donc qu’il y a violation du principe de la transparence des procédures.

 

B-   SUR LA CONFUSION DES ROLES AU NIVEAU DES ACTEURS DE LA CHAINE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE BEMBEREKE 

 

Considérant qu’au sens de l’article 84 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 susvisée, les propositions d’attribution des marchés émanent de la commission de passation des marchés ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 22 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 susvisé : « Les fonctions de membre de la Sous-commission d’analyse des offres sont incompatibles avec celles de membre de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics » ;

 

Considérant les dispositions del’article 29 du décret ci-dessus cité selon lesquelles :« Les opérations de passation sont soumises au contrôle a priori d’une Cellule de Contrôle des Marchés Publics constituée auprès de l’autorité contractante … » ;

 

Considérant que l’article 30, 4^ème tiret du même décret dispose que la CCMP est chargée de : « procéder à la validation du rapport d’analyse des offres comparative des propositions et du procès-verbal d’attribution provisoire du marché » ;

 

Que dans ce rôle, si la CCMP peut être amenée à faire des observations qu’elle doit motiver, elle n’est nullement habilitée à reprendre l’analyse des offres à son propre niveau ou se substituer à la Sous commission d’analyse des offres ;

 

Qu’elle aurait dû faire des observations à la CPMP et réserver son avis sur le rapport d’analyse des offres, à charge pour cette dernière de les prendre en compte avant de les soumettre à nouveau à sa validation ;

 

Qu’en cas de désaccord entre la PRMP, la CPMP et la CCMP, elles devraient se soumettre à l’arbitrage de l’ARMP, conformément aux dispositions de l’article 35 du décret ci-dessus cité ;

 

Qu’en reprenant l’analyse des offres déjà faite par la CPMP au lieu de réserver son avis et lui faire des observations motivées, la CCMP de la Commune de Bembéréké a outrepassé les compétences que la réglementation des marchés publics lui confère ;

 

Qu’il y a donc confusion, entre fonction de passation et de contrôle des marchés publics qui sont incompatibles aux termes de l’article 22 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 susvisé ;

 

Considérant par ailleurs que la PRMP et la CPMP ne peuvent poursuivre la procédure de passation d’un marché que si l’avis de la CCMP est favorable sur les pièces soumises à sa validation ;

 

Considérant que selon la clause 15.1 « Aucun renseignement concernant l’évaluation des propositions et les recommandations d’attribution ne doit être communiqué aux candidats ayant soumis une proposition ou à toute autre personne n’ayant pas qualité pour participer à la procédure de sélection, tant que l’attribution du marché n’a pas été publiée ... »

 

Considérant que « AProDEZE-ONG » a été informée d’être l’attributaire provisoire de ce marché par le Chef de la Division du Service de l’Eau du Borgou, avant la validation et l’avis de la CCMP sans que la PRMP de la Commune de Bembéréké ne la lui notifie ;

 

Considérantque, sauf dérogation, c’est à la PRMP qu’il revenait de faire cette notification ;

 

Que l’information donnée à « AProDEZE-ONG » parle Chef de la Division du Service de l’Eau du Borgou qui n’est pas habilitéà cet effet par la réglementation des marchés publics, n’a aucune valeur juridique, ne peut en aucun cas équivaloir à une notification d’attribution et ne saurait donc être opposable à la Commune de Bembéréké ;

 

Que le Chef de la Division du Service de l’Eau du Borgou qui a donné cette information à « AProDEZE-ONG » n’en avait pas la qualité ;

 

Qu’il doit être invité à justifier devant la Commission de Discipline de l’ARMP,les motifs de son intervention dans cette procédure et la source de l’information qu’il a mise à la disposition de « AProDEZE-ONG » (et qui a permis à ce présumé titulaire du marché de se rendre en formation à Dassa-Zoumé) alors qu’il n’est ni membre de la CPMP, ni mandaté par la PRMP, ni un agent quelconque de la Mairie de Bembéréké ;

 

Qu’il s’ensuit qu’il y a manifestement conflit d’attributions etdes interférences dans la gestion du processus de passation de ce marché en raison de ce que :

 

-          la CCMP a outrepassé ses compétences, en exerçant une fonction incompatible avec celles qui lui sont dévolues ;

 

-          le Chef / Division du Service de l’Eau du Borgoun’est pas habilité à agir dans ce processus, ce qui a engendré une situation litigeuse entre soumissionnaires, PRMP, CPMP et CCMP de la Commune de Bembéréké.

 

C-  SUR L’ATTRIBUTION FRAUDULEUSE DU MARCHE A L’ONG « ACDD » ET LES FAUSSES DECLARATIONS DE « APRODEZE-ONG :

 

1-   Sur l’attribution frauduleuse du marché à l’ONG « ACDD »

 

Considérant l’article 2, 4^ème pointde la loi n° 2011-20 du 12 octobre 2011 susvisée qui dispose qu’ « il y a conflit d’intérêt dans tous les cas où un agent public possède à titre personnel, des intérêts qui pourraient influer ou paraître sur la manière dont il s’acquitte de ses fonctions et des responsabilités qui lui seraient ou sont confiées aux termes de ses fonctions ou d’un acte déterminé… » ;

 

Considérant que Monsieur ADAMOU Nourou reconnaît avoir été membre actif de l’ONG « ACDD » et continue d’avoir de très bonnes relations avec les membres de cette structure ;

 

Qu’il est possible, sauf preuve contraire, que les relations qu’il a eues et continue d’entretenir avec cette structure puissentinfluer sur les travaux d’analyse des offres par la CCMP dont il est un membre et ait déterminé la reprise de l’évaluation des offres ;

 

Qu’eu égard à ce qui précède, il n’y a pas de preuve formelle de manœuvre frauduleuse dans l’attribution du marché à l’ONG « ACDD » mais plutôt présomption que Monsieur ADAMOU Nourouest en situation de conflit d’intérêt dans le cadre de ce marché.

 

2-   Sur les fausses déclarations de « APRODEZE-ONG :

 

Considérant les dispositions de l’article 150 alinéa 1^er, 5^ème tiret selon lesquelles tout soumissionnaire, prestataire ou fournisseur encourt des sanctions lorsqu’il a « fourni des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, ou fait usage d’informations confidentielles dans le cadre de la procédure d’appel d’offres » ;

 

Considérant les affirmations de la PRMP de la Commune de Bembéréké selon lesquelles « AProDEZE-ONG » a fait de fausses déclarations dans son offre en présentant des attestations de bonne fin d’exécution qui datent de 2008 et 2009 alors qu’elle n’est créée qu’en 2010 ;

 

Qu’il s’est plutôt révélé dans l’offre technique de « AProDEZE-ONG » que sa création date de mai 2009 sous le n°2009-005/PDBA/SG/SAG/DASCSR,suivant un récépissé du Ministère de l’Intérieur ;

 

Considérant le doute général sur l’intégrité des pièces constitutives des offres des soumissionnaires, l’organe de régulation des marchés publics ne saurait se prononcer en l’état sur le bien fondé de ces affirmations sans faire procéder par la Commission de Discipline aux investigations nécessaires à la manifestation de la vérité ;

 

Qu’il échoit donc à la Commission de Discipline d’investiguer et de situer les responsabilités par rapport à toutes les irrégularités d’ordre disciplinaire enregistrées dans ce dossier.

 

PAR CES MOTIFS :

 

DECIDE

 

Article 1^er : La procédure de sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Bembéréké dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2) au titre de 2013 est annuléeen raison des irrégularités qui l’ont entachée.

 

Article 2 : L’autorité contractante reprend la sélection des candidats et fait ampliation à l’ARMP de toutes les mesures correctives prises à cet effet, dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, en vertu de l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009.

 

Pour ce faire, elle leur accorde à titre exceptionnel un délai de quinze (15) jours calendaires pour déposer leurs offres.

 

Elle veille à la transparence de la procédure et à la saine application de la réglementation des marchés publics, notamment la préservation des situations de conflits d’attributions et d’intérêts dans le cadre de la reprise de ladite sélection.

 

Article 3 : Le conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.

 

Article 4 : La présente décision sera notifiée :

 

-          à la Personne Responsable des Marchés Publics de la Commune de Bembéréké, au Chef de la Cellule de Contrôle et aux membres de la Commission de Passation des Marchés Publics de la Commune de Bembéréké ;

 

-          aux directeurs des ONG « ACDD » et « AProDEZE » ;

 

-          au Préfet du Borgou / Alibori ;

 

-          au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

 

-          au Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables ;

 

-          au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 5 :La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Décision N°2013-21/ARMP/PR-CR/CD/SP/DRAJ/SA du 18 octobre 2013 portant annulation de la procédure de sélection d'une structure pour l'intermédiation sociale dans la commune de Banikoara dans le cadre du programme pluriannuel de l'eau et de l'assainissement phase 2 (PPEA2) au titre de 2013

 

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,

 

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010, portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation des Marchés Publics et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       la lettre n°001/ARMP/2VP-CR/CD du 21 août 2013 du Président de la Commission de Discipline de l’ARMP demandant l’auto-saisine de l’organe de Régulation ;

 

Vu       le message téléphoné n°06/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21août 2013 par lequel le Président de l’ARMP a informé la PRMP de la Mairie de Banikoarade l’auto-saisine de l’organe de régulation des irrégularités dénoncées dans le cadre de la passation du marché d’intermédiation, objet de l’appel d’offres n°56/008/MCB/SG/ST/SA du 07 juin 2013 ;

 

Vu       la lettre sans numéro de l’ONG « BSDD » du 31 août 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 589 du 2 septembre 2013 transmettant à l’ARMP son mémoire sur les irrégularités dénoncées ;

 

Vu       le bordereaun°56/043/MCB/SG/ST/SA du 30 août 2013, enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 593 du 02 septembre 2013, par laquelle la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Banikoara a transmis à l’ARMP toutes les pièces demandées sauf son mémoire relatif au déroulement de la procédure et le fondement juridique du rejet de l’offre de l’ONG « BSDD » ;

 

Vu       la lettre n° 654/PR-ARMP/CD/SP/DRAJ/SA du 13 septembre 2013 par laquelle, le Président de l’ARMP a informé la PRMP de la Commune de Banikoara de l’auto-saisine de l’ARMP des irrégularités dénoncées dans le cadre du marché d’intermédiation sociale pour le compte de cette commune au titre de 2013 ;

 

Vu       les mémoires de Monsieur ODJO Daniel, Responsable Eau et de la PRMP de la Commune deBanikoara, enregistrés au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous les numéros 625 du 19 septembre 2013 et 636du25 septembre 2013 ;

 

Vu       le mémoire complémentaire du Directeur de l’ONG « BSDD » enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 670 du 07 octobre 2013 ;

 

Vu       l’ensemble des pièces du dossier ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport ;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS

 

Dans le cadre de la mise en œuvre du Programme Pluriannuel de l’Eau et d’Assainissement, phase 2 (PPEA-2), la Commune de Banikoara a lancé l’appel d’offres n°56/008/MCB/SG/ST/SA du 07 juin 2013 auquel a participé l’ONG Baraka pour la Solidarité et le Développement Durable « BSDD ». Ledit marché a pour objet l’intermédiation sociale dans la Commune de Banikoara. Ayant des griefs contre la décision de rejet de son offre et celle d’attribution de ce marché à « PIC-Sarl », l’ONG « BSDD » a saisi l’Ambassade du Royaume des Pays-Bas, invoquant les « délits d’initié » et le « non respect des clauses du DAO par l’autorité contractante ». Ayant reçu ces informations, la Commission de Discipline de l’ARMP, sur le fondement de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009, a demandé au Conseil de Régulation des Marchés Publics de s’auto-saisir des irrégularités dénoncées.

 

Par message téléphoné n°06/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21 août 2013, le Président de l’ARMP a informé la PRMP de la Commune de Banikoara de l’auto-saisine de l’organe de régulation de ces irrégularités, ordonné la suspension de la procédure de passation dudit marché et demandé les pièces nécessaires à l’instruction de ce dossier. Par bordereau n°56/043/MCB/SG/ST/SA du 30 août 2013, enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 593 du 02 septembre 2013, la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Banikoara a transmis à l’organe de régulation une partie des informations demandées. Ce n’est que le 19 septembre 2013 que le mémoire de Monsieur ODJO Daniel est parvenu à l’ARMP et le 06 octobre 2013 un mémoire complémentaire de l’ONG « BSDD ».

 

II-           DISCUSSION:

 

A-  INFORMATIONS DONNEES PAR L’ONG « BSDD » :

 

L’ONG « BSDD », de 2010 à ce jour, dit avoir collaboré étroitement avec monsieur ODJO Daniel, Responsable Eau, Chef du Service Développement Local et Planification de la Mairie de Banikoara dans le cadre de l’intermédiation dans ladite commune. Elle accuse ce dernier « du délit d’initié ». En effet, le Directeur de cette ONG justifie cette accusation par le fait que cet agent de la Mairie :

 

-       « a toujours menacé certains membres de l’ONG « BSDD » de changer de structure, sinon qu’il mettra tout en œuvre pour que ladite ONG perde les marchés à venir » ;

 

-       a tenté vainement de débaucher de l’ONG « BSDD » dans la nuit du 11 au 12 mai 2013, trois (3) animateurs notamment les nommés AMADOU B. Abdel-Nasser, MOUHAMADOU Azaratou et BANI GADO Magnon en demandant à ces derniers au téléphone, en des tons menaçants de lui fournir expressément leurs dossiers dans le but de les positionner dans une autre structure ;

 

-       a confirmé ces entretiens téléphoniques à monsieur SABI LAFIA Laye, Coordonnateur de l’ONG « BSDD » ; le Commissariat de Banikoara a été chargé par la Commission d’enquête mise en place par la Cellule Communale de Contrôle des Marchés Publics pour vérifier ces entretiens téléphoniques qu’il nie aujourd’hui ;

 

-       a fait rétention d’information en n’organisant pas une séance d’information à l’endroit des soumissionnaires après avoir participé à une séance d’informations sur le montage du dossier d’appel d’offres du PPEA-2 ;

 

-       a dirigé une séance organisée par Pendjari Ingénierie Conseils « PIC-Sarl » à Parakou le samedi 6 juillet 2013 dans le but de recruter le personnel pour l’exécution du PPEA-2, ce qui prouve que le personnel de cette ONG à qui le marché a été attribué n’était pas disponible avant le dépôt de son offre ; cela a contribué surement à gagner ce marché car la note affectée au personnel dans l’offre technique est de 50 sur 80 ; cela est contraire aux dispositions de la section 2, clause 16.4 de la demande de propositions. Les preuves de cette allégation peuvent être obtenues à la Préfecture de Parakou et au Service Eau de l’Alibori à Kandi ;

 

-       cinq (5) agents sur neuf (9) de « PIC-Sarl » ont été changés après l’attribution du marché au nombre desquels figurent des parents et alliés du Maire de Banikoara ;

 

-       a pris une part active au dépouillement des offres en tant que personne ressource et en qualité de Responsable Eau de la Mairie.

 

Par ailleurs, elle accuse la PRMP de la Commune de Banikoara du non respect des dispositions de la demande de propositions, notamment celles relatives :

 

-       à l’exercice du recours préalable car cette dernière n’a donné aucune suite à ses requêtes ;

 

-       à la notification écrite des résultats du dépouillement qui n’a été faite que verbalement le 8 juillet 2013 et par écrit le 22 juillet 2013 ;

 

-       au conflit d’intérêt.

 

B-   MOYENS DE LA PRMP DE LA COMMUNE DE BANIKOARA :

 

La PRMP de la Commune de Banikoara a réfuté toutes les allégations de l’ONG « BSDD ». En effet, elle affirme :

 

ü  « en ce qui concerne le non respect des clauses du DAO :

 

• au niveau de la pré-qualification, l’information a été équitable et portée à la connaissance de tous les candidats par la radio ORTB de Parakou  et les renseignements fournis à tous ceux qui en font la demande ;
• à la phase de la sélection, toutes les dispositions du DAO ont été respectées : offres analysées « sur table et sur pièces » ;
• la participation de Monsieur ODJO Daniel en tant que personne ressource de la Commission se justifie par sa qualité de « Responsable Eaude la Mairie », ce qui est conforme à l’article 13 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 susvisé ;
• les résultats ont été régulièrement notifiés à tous les soumissionnaires : le 26 juin 2013 à l’attributaire et le 11 juillet 2013 aux perdants ;
• la remise en cause du personnel de l’ONG adjudicataire ne peut être vérifiée que lors de l’atelier de formation des structures recrutées pour l’intermédiation sociale ou à l’exécution : si l’inadéquation de ce personnel est établie, l’adjudication serait invalidée au profit du soumissionnaire classé 2^ème sur la liste ;
• les principes de transparence ont été respectés.

 

ü  En ce qui concerne le délit d’initié :

 

• les relations de Monsieur ODJO Daniel, en sa qualité de Responsable Eau de la Commune s’inscrivent dans le cadre du suivi légitime des activités de l’ONG « BSDD » ;
• les violences morales dont il est accusé d’avoir exercé sur certains agents de l’ONG « BSDD », ne suffisent pas pour annuler la procédure de passation de ce marché ;
• par contre, des tentatives de négociation ont été engagées par les responsables de l’ONG « BSDD » pour attirer la faveur de la commission, ce qui constitue une violation de l’article 14 du décret n°2011-478 du 8 juillet 2011 portant code d’éthique et de moralisation dans les marchés publics ;
• l’ONG « BSDD » veut détenir le monopole de l’intermédiation dans la Commune de Banikoara. Elle est de mauvaise foi et joue désespérément au mauvais perdant ».

 

C-  MOYENS DE L’ACCUSE, MONSIEUR ODJO DANIEL

 

Pour sa défense, Monsieur ODJO Daniel affirme que :

 

• En ce qui concerne le non respect des procédures de passation des marchés publics :
  • « il y a non respect des procédures de passation des marchés publics d’intermédiation sociale dans la commune de Banikoara depuis 2008, ce qui a fait croire à l’ONG « BSDD » que cette activité « ne peut être animée exclusivement que par elle » ;
  • les audits commandités par l’Ambassade du Royaume des Pays Bas ont fait remarquer que l’ONG « BSDD » a été recrutée comme structure d’intermédiation sociale en violation de code des marchés publics (affirmation appuyée par l’extrait de l’audit financier et technique au titre de l’exercice 2012 de la mise en œuvre du PPEA/Rural au niveau de la Commune de Banikoara) ;
  • « il n’existe aucune trace de documents attribuant le marché d’intermédiation sociale à l’ONG « BSDD » qu’il a pourtant exécuté, ce qui a fait perdre les crédits PPEA en 2011 et 2012 à la Commune et l’expose au risque de ne plus en être éligible si les choses ne sont pas corrigées ;
  • l’ONG « BSDD » n’était pas habituée à participer à la concurrence et « ne sait pas comment les travaux des organes de passation de marchés se déroulent. Les offres sont évaluées suivant une grille et les notes sont données, contrairement à ce à quoi elle serait habituée » ;
  • mais cette fois-ci, il y a eu une mise en concurrence. Le meilleur score n’étant pas obtenu par l’ONG « BSDD » suivant la grille d’évaluation des offres utilisée, le Président de la Commission de Passation des marchés publics« a plaidé pour qu’une autre séance se tienne afin de corriger les choses, car selon lui, aucune autre structure ne fera ce travail si ce n’est BSDD tant qu’il sera Président de la Commission de Passation des marchés publics », ce qui justifie son refus de signer le procès-verbal de sélection ;
  • l’opposition des autres membres de la Commission de Passation dont je fais partie, en tant que personne ressource aurait conduit le Représentant du Président de la CPMP à monter l’ONG « BSDD » et d’autres personnes influentes du Conseil Communal à engager des procédures pour faire annuler le marché attribué à « PIC-Sarl », en exerçant le droit de recours chargé de diffamation en termes de « délit d’initié » sur sa personne ;

 

• En ce qui concerne sa participation au dépouillement :

 

Ce sont les organes de passation qui ont jugé nécessaire de demander son appui pour avoir pris part aux travaux de finalisation des DAO de l’intermédiation sociale tenue à Kandi.

 

• En ce qui concerne la maîtrise des antichambres de l’ONG « BSDD » :

 

Sa casquette du Responsable Communal de l’Eau et Point Focal de PPEA l’obligeait certes à se rendre à leur siège pour collecter des informations aux fins de rédiger les rapports d’activités liées à la question de l’eau. Mais l’ONG BSDD en a tiré profit car il a entrepris parallèlement à ces fonctions, à titre privé et bénévole des actions de recherche de financement au profit de l’ONG « BSDD ». Il se demande finalement si c’est « un paquet d’expertises offert à BSDD de façon bénévole ou maîtrise d’antichambre de BSDD ».

 

• En ce qui concerne le délit d’initié :
  • la rétention de l’information : l’ONG « BSDD » a été habituée à « participer à une séance d’informations » de façon formelle ou informelle où elle recevait même les renseignements non autorisés dans le cadre des dossiers d’appel d’offres relatifs à l’intermédiation sociale dans la Commune de Banikora, qu’il en a pris goût ; en outre, il dit n’avoir « reçu aucune instruction pour convier les soumissionnaires à une séance d’information » sur le montage du dossier d’appel d’offres du PPEA-2 ;
  • la tentative de débauche des animateurs : il soutient que ces accusations ne sont pas fondées ;
  • la connivenceavec « PIC-Sarl » : sa mission de suivi a commencé avec ladite structure, dès que le marché lui a été notifié par l’autorité contractante, ce qui justifie sa prise de contact avec cette ONG pour la première fois. Il ajoute qu’il n’a pas « un cabinet d’expertise en ressources humaines pour offrir des services à « PIC-Sarl ».

 

• Par ailleurs, ilaffirme que « tout se passe comme si l’intermédiation dans la Commune de Banikoara est un marché exclusivement réservé à l’ONG BSDD. Il estime ne pas comprendre les raisons pour lesquelles, malgré ses expériences, l’ONG BSDD n’ait jamais pris l’initiative de sortir de la Commune de Banikoara pour soumissionner ailleurs comme le font d’autres structures, s’interroge sur ce qu’elle n’ait jamais perdu ce marchéet se demande si c’est parce qu’elle est de connivence avec elle-même, avec les autorités ou appartient à des élus locaux ou acteurs politiques majeurs de la Commune ».

 

III-SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

 

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 selon lesquelles : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées » ;

 

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par les cinq (5) membres de la Commission de Discipline de l’ARMP et approuvée par le Conseil de Régulation au cours de sa session du 3 septembre 2013 ;

 

Qu’ainsi les conditions requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont réunies ;

 

Que cette auto-saisine est régulière.

 

IV-         L’OBJET DE L’AUTO-SAISINE

 

Il résulte de tout ce qui précède que la présente auto-saisine de l’ARMP porte sur les irrégularités dénoncées par l’ONG « BSDD » à savoir :

 

1. le non respect de certaines clauses de la demande de propositions:
   1. la violation des règles relatives à l’ouverture publique des;
   2. le défaut de notification des ré;
   3. la violation des règles relatives à l’exercice des;
   4. la modification du personnel de « PIC» après l’attribution du marché.
   5. le ‘’délit d’initié’’.

 

A-  SUR LE NON RESPECT DE CERTAINES CLAUSES DE LA DEMANDE DE PROPOSITIONS

 

1-   L’ouverture simultanée des offres techniques et financières :

 

Considérant les dispositions de l’article 43 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, relatives aux marchés de prestations intellectuelles et selon lesquelles : « L’ouverture et l’évaluation des offres se font en deux temps :

 

-       dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l’article 43 de la présente loi ;

 

-       dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes, voient leurs offres financières ouvertes ; les autres offres financières sont retournées, sans être ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés ».

 

Considérant qu’aux termes de l’article 43 alinéa 6 de la même loi, « L’ouverture des offres financières est publique et les soumissionnaires qualifiés sont invités à y participer » ;

 

Considérant que les clauses 14.1 et 14.2 de la demande de propositions sont conformes aux dispositions légales ci-dessus citées ;

 

Qu’ainsi, après l’évaluation des offres techniques de tout marché de prestations intellectuelles, la Commission de Passation mise en place devrait suspendre les travaux de la sous-commission d’analyse pour inviter les consultants ayant obtenu la note requise à participer à l’ouverture publique des offres financières ;

 

Que cette prescription suppose qu’une lettre soit envoyée par l’autorité contractante à ces consultants techniquement qualifiés pour les inviter à l’ouverture publique des offres financièresau cours de laquelle le prix proposé par chacun devrait être lu à haute voix et porter à la connaissance du public ;

 

Que cette ouverture publique des offres financières devrait être sanctionnée par un procès-verbal paraphé et signé de tous les membres de la commission de passation auquel est annexée la liste de présence à cette séance ;

 

Que seul un procès-verbal d’ouverture des offres techniques et d’analyse des offres (techniques et financières) est joint au dossier ;

 

Qu’aucune lettre invitant les consultants qualifiés à participer à l’ouverture des offres financières et aucune preuve matérielle de la séparation et du caractère public de l’ouverture des offres n’est établie ;

 

Que la publicité de l’ouverture des offres est une mise en œuvre du principe de la transparence prescrit à l’article 4 de la loi ci-dessus citée ;

 

Qu’il s’ensuit que les dispositions de l’article 4 relatives à la transparence des procédures, de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 et celles de la demande de proposition (clauses 14.1 et 14.2) en matière d’ouverture des offres financières ont été violées.

 

2-   Le défaut de notification des résultats :

 

Considérant les dispositions de l’article 85 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 susvisée selon lesquelles : « l’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant leur garantie leur est restituée » ;

 

Considérant les instructions aux soumissionnaires de la section 2 de la demande de proposition selon lesquelles «  … une copie du procès-verbal est envoyée à tous les candidats » à l’issue des travaux d’analyse des offres ;

 

Considérant que l’ONG « BSDD » affirme n’avoir « reçu aucune notification écrite des résultats du dépouillement de la soumission, ni n’avoir pris connaissance d’affichages publics faisant état de ces résultats » depuis le 25 juin 2013 où l’évaluation des offres a pris fin ;

 

Que le plaignant en quête des informations relatives aux résultats de l’évaluation des offres s’est rapproché de l’autorité contractante qui lui aurait notifié verbalement le rejet de son offre le 8 juillet 2013 ;

 

Considérant cependant que l’autorité contractante a fourni à l’ARMP copie d’une lettre de notification en date du 11 juillet 2013 que l’ONG « BSDD » reconnait avoir reçu le 22 juillet 2013 ;

 

Considérant que l’autorité contractante a notifiél’attribution du marché à « PIC Sarl » depuis le 26 juin 2013 ;

 

Qu’il s’agit plutôt d’une notification tardive et non d’un défaut de notification, puisque l’ONG « BSDD » reconnait avoir reçu le 22 juillet 2013 ces résultats, avant même d’adresser sa plainte à l’Ambassade du Royaume des Pays Bas ;

 

Qu’il s’ensuit que cette allégation de l’ONG « BSDD » n’est donc pas fondée ;

 

Qu’il y a néanmoins une violation manifeste du principe d’égalité de traitement des candidats prescrit à l’article 4 du code des marchés publics et des délégations de service public.

 

3-   La violation des règles relatives à l’exercice des recours

 

Considérant les dispositions de la demande de propositions selon lesquelles : « Tout candidat est habilité à saisir l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique d’un recours à l’encontre des actes et décisions de cette dernière leur créant un préjudice par une notification écrite … Ce recours a pour effet de suspendre la procédure jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante. La décision de l’autorité contractante doit intervenir dans un délai de trois (3) joursà compter de sa saisine » ;

 

Considérant que les dispositions ci-dessus citées sont conformes à celles de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée ;

 

Considérant que l’ONG « BSDD » dit avoir exercé un recours préalable auprès de l’autorité contractante depuis le 15 juillet 2013 ;

 

Considérant que la PRMP de la Commune de Banikoara a fourni à l’ARMP une copie du recours préalable exercé par l’ONG « BSDD » en date du 19 juillet 2013 ;

 

Qu’elle n’a fourni à l’ARMP aucune preuve de sa réponse au recours préalable de l’ONG « BSDD » ;

 

Considérant que la PRMP de la Commune de Banikoara n’a ni suspendu la procédure de ce marché, ni répondu à l’ONG « BSDD » dans le délai qu’elle a fixé elle-même à cet effet ;

 

Qu’elle a ainsi violé les règles de la demande de propositions relatives à l’exercice du recours préalable fixées par elle-même et l’article 145 alinéas 5 in fine et 6 de la loi n°2009-02 du07 août 2009 susvisée.

 

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

 

DECIDE

 

Article1^er : La procédure de sélection d’une structure pour l’intermédiation dans la Commune de Banikoara dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2)au titre de 2013 est annulée.

 

Article 2 : La PRMP de la Commune de Banikoarareprend la procédure de sélection de ce marché et fait ampliation à l’ARMP de toutes les mesures correctives prises à cet effet, dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, en vertu de l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009.

 

Pour ce faire, elle accorde à titre exceptionnel un délai de quinze (15) jours calendairesaux candidats pour déposer leurs offres.

 

Elle veille scrupuleusementau respect des dispositions des articles 4 et 43 alinéas 5 et 6, à la traçabilité de toutes les étapes de la procédure de passation de ce marché et notifie à tous les soumissionnaires les résultats de l’analyse de leurs offres au même moment.

 

Article 3 : Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.

 

Article 4 :La présente décision sera notifiée :

 

-         à l’Ambassadeur du Royaume des Pays-Bas près le Bénin ;

 

-         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Banikoara ;

 

-         à Monsieur ODJO Daniel, Responsable Eau à la Mairie de Banikoara ;

 

-         au Préfet des départements duBorgou et de l’Alibori ;

 

-         au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

 

-         au Ministre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables ;

 

-         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 5 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES,

 

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       la lettre n°040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 499 du 02 août 2013 par laquelle l’ONG « ACDD » a introduit son recours devant l’ARMP ;

 

Vu       le message téléphoné n°05/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21 août 2013 suspendant la procédure de passation du marché objet du présent litige et réclamant les pièces nécessaires à l’examen du recours de l’ONG « ACDD » ;

 

Vu       la lettre n°50/375/MPKOU/SG/DPDRE/SPSE/SPSE du 12 septembre 2013enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 620 du 16 septembre 2013 ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport ;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE etGualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS

 

Par lettre n°045-2013/DE/ACDD du 12 août 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 518 de la même date, l’ONG « ACDD » a introduit un recours devant l’ARMP pour dénoncer les irrégularités dont elle a été victime dans le cadre de la passation du marché de sélection d’une structure d’intermédiation sociale dans la Commune de Parakou, objet de l’avis à manifestation d’intérêt n°52/005/MPKOU/SG/DST/DPDE/SVOH/SPSE lancé le 25 avril 2013, dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2). En effet la requérante déplore le fait :

 

• de n’avoir pas été invitée à la séance d’ouverture des offres financières alors que sa proposition technique a été jugée recevable à l’ouverture des plis du 27 juin 2013 ;

 

• que « GRAFEP-ONG » l’un des soumissionnaires à ce marché ait été informé des résultats avant le 22 juillet 2013, puisque à cette date, ses agents ont participé à Dassa-Zoumé, pour le compte de la commune de Parakou à une formation qui est assurée aux attributaires des marchés d’intermédiation dans les communes alors que les résultats ne lui ont pas été notifiés ;

 

• que « GRAFEP-ONG » ait pu obtenir ce marché sur la base d’un personnel fictif car les agents qu’elle a envoyés à Dassa-Zoumé n’étaient pas ceux prévus dans son offre technique ;

 

• de n’avoir eu droit à aucune suite à ses deux correspondances n°036-2013/DE/ACDD du 22 juillet 2013 et n° 043-2013/DE/ACDD du 6 août 2013 adressées à la Personne Responsable des Marchés Publics de la Mairie de Parakou pour obtenir les résultats de ses offres.

 

Pour ces irrégularités, l’ONG « ACDD » demande à l’organe de régulation d’annuler la décision d’attribution de fait de ce marché à « GRAFEP-ONG ».

 

II- DISCUSSION

 

A-  MOYENS DE L’ONG « ACDD » :

 

A l’appui de son recours, l’ONG « ACDD » soutient que :

 

-          elle n’a pas été invitée à l’ouverture publique des offres financières contrairement à la clause 14.2 de la section 2 de la demande de proposition bien que sa proposition technique ait été jugée recevable à l’ouverture des plis ;

 

-          elle n’a pas connaissance de la notification de l’attribution du marché telle que prévuepar la clause 15.1 selon laquelle aucun renseignement ne doit être communiqué à qui que ce soit tant que l’attribution du marché n’est pas publiée ;

 

-          elle a été surprise de constater que le personnel de « GRAFEP-ONG », l’un des soumissionnaires, a été envoyé à une formation à Dassa-Zouméle 22 juillet 2013 par la commune de Parakou en prélude à l’exécution de ce marché alors qu’elle n’avait pas encore reçu la notification du résultat de l’analyse de son offre, en violation de la clause 14.7 qui stipule que « l’attribution est immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu et les autres soumissionnaires informés du rejet de leur offre » ;

 

-          le personnel présenté par « GRAFEP-ONG » pour gagner le marché est fictif du fait que les agents envoyés à la formation de Dassa se trouvaient dans l’offre technique d’un autre soumissionnaire dénommé « CAPID ONG », ce qui constitue « une infraction à la clause 16.4 qui stipule que « ayant fondé son choix du candidat , entres autres, sur une évaluation du personnel proposé, l’autorité contractante entend négocier le marché sur la base des personnels dont les noms figurent dans la proposition ». Il s’est fait donc octroyer 50 points au détriment des autres candidats  sur la base d’un personnel qu’il n’a pas pour ledit marché ».

 

B-   MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE :

 

L’autorité contractante affirme :

 

-          avoir procédé à l’ouverture des offres techniques et financières le même jour à l’instar de la plupart des Communes du Borgou, notamment à Sinendé et Kalalé où l’ONG « ACDD » a été retenue comme adjudicataire ;« la commission n’est plus revenue pour siéger exclusivement sur l’offre financière » ;

 

-          la notification d’attribution a été faite à « GRAFEP-ONG » le 9 juillet 2013 et celle du rejet des offres aux soumissionnaires évincés le 19 août 2013 compte tenu des contraintes de temps auxquelles sont confrontés le Chef Service Voirie et Ouvrages Hydrauliques (CSVOH) et le Chargé de Planification de Suivi Evaluation (CSPSE), point focal du PPEA-2.

 

III-SUR LA RECEVABILITE

 

Considérant qu’au sens de l’article 145 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 Août 2009 susvisée, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;

 

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

 

Qu’en son alinéa 4 in fine, il dispose que ce recours a pour effet « de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique » ;

 

Considérant les dispositions de l’article 146 de la même loi selon lesquelles : le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine ;

 

Considérant les dispositions de l’article 85 alinéa 3 de la loi 2009-02 du 07 août 2009 susvisée selon lesquelles : un délai minimum de quinze (15) jours entre la publication des résultats de l’analyse des offres et la signature du marché doit être observé par l’autorité contractante ;

 

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 85, alinéa 1^er de la loi 2009-02 du 07 août 2009 susvisée : « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant leur garantie leur est restituée » ;

 

Considérant que l’ONG « ACDD » n’a pas reçu la notification du rejet de son offre jusqu’au 02 août 2013 où elle a saisi l’ARMP ;

 

Qu’avant la saisine de l’ARMP, l’ONG « ACDD » a adressé deux correspondances à la PRMP de la Commune de Parakou pour lui réclamer les résultats de l’analyse de son offre qui sont demeurées sans suite ;

 

Qu’ainsi les dispositions des articles 4 et 85 la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, relatives à la transparence et à l’information des soumissionnaires, n’ont pas été respectées ;

 

Que les délais d’exercice des recours préalable et devant l’ARMP ont été ainsi bloqués par la PRMP de la Commune de Parakou pour défaut de notification des résultats à la requérante ;

 

Que dans le cas d’espèce, l’organe de régulation ne saurait opposer un quelconque délai à l’ONG « ACDD » pour la recevabilité de son recours ;

 

Qu’il y a lieu de déclarer recevable le recours de l’ONG « ACDD ».

 

IV- L’OBJET DU LITIGE :

 

De tout ce qui précède, le présent litige porte sur :

 

-          la violation de certaines dispositions de la demande de proposition ;

 

-          la signature et l’approbation dudit marché malgré la suspension de sa procédure par le Président de l’ARMP.

 

A-  SUR LA VIOLATION DE CERTAINES DISPOSITIONS DE LA DEMANDE DE PROPOSITION

 

1-    Le défaut d’invitation de l’ONG « ACDD » à l’ouverture des offres financières

 

Considérant qu’aux termes de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public : « L’ouverture et l’évaluation des offres s’effectuent en deux temps :

 

• dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l’article 44 de la présente loi ;
• dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes voient leurs offres financières ouvertes ; les autres offres financières sont retournées, sans être ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés.

 

L’ouverture des offres financières est publique et les soumissionnaires qualifiés sont invités à y participer ».

 

Considérant que pour se conformer aux dispositions ci-dessus citées, l’autorité contractante a prévu dans la section 2intitulée ‘’Note d’information aux consultants’’ la clause 14.1 qui stipule : « A l’issue de l’évaluation de la qualité technique, l’autorité contractante informe les candidats des notes techniques obtenues par leurs propositions. Dans le même temps, l’autorité contractante a) notifie aux candidats dont les propositions n’ont pas obtenu la note de qualité minimum … b) indique la date, le lieu et l’heure d’ouverture des propositions financières aux candidats dont les propositions techniques ont obtenu une note supérieure à la note de qualification minimum » ;

 

Que la clause 14.2 stipuleque : « Les propositions financières sont ouvertes en séance publique par la Commission de Passation des Marchés Publics de l’autorité contractante, en présence des représentants des candidats qui désirent y assister …Une copie du procès-verbal est envoyée à tous les candidats » ;

 

Considérant que l’autorité contractante, en dépit de ces dispositions, a procédé à l’ouverture des offres financières de tous les candidats, conformément au procès-verbal d’ouverture et d’analyse des offres du 25 juin 2013, sans inviter l’ONG « ACDD » bien que cette dernière ait obtenu la note technique requise ;

 

Que dans ce procès-verbal et dans son mémoire adressé à l’ARMP, elle affirme avoir procédé à l’ouverture des offres techniques et financières le même jour ;

 

Qu’aucun soumissionnaire, en l’occurrence, la requérante, n’a été informé, après l’évaluation des offres techniques, de la note technique obtenue, ni invité à des date, lieu et heure précis, conformément à la clause 14.1 de la section 2 intitulée ‘’Note d’information aux consultants’’ rappelée ci-dessus, à la séance d’ouverture des propositions financières ;

 

Qu’à la lecture de ce procès-verbal, l’ouverture des propositions financières n’a pas été faite en présence des soumissionnaires à qui le Président de la Commission de Passation a demandé de se retirer de la salle juste après l’ouverture des offres techniques, sans qu’aucune autre invitation ne soit adressée à ceux qui ont obtenu la note technique requise pour l’examen de leurs offres financières ;

 

Que l’ouverture des offres financières n’a pas été publique telle que prévue dans la demande de propositions et prescrite par la réglementation ;

 

Qu’ainsi, il y a une violation manifeste de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 et des clauses 14.1 et 14.2 de la demande de propositions.

 

2-    La violation des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats

 

Considérant que les candidats n’ont pas été invités à l’ouverture des offres financières contrairement aux prescriptions réglementaires ;

 

Qu’aucun d’entre eux n’est témoin du montant de l’offre de ses concurrents ;

 

Que cette situationrend opaque le processus de passation de ce marché et affecte sa crédibilité ;

 

Considérant par ailleurs que l’attribution a été notifiée à « « GRAFEP-ONG » le 09 juillet 2013 alors que la notification du rejet des offres des soumissionnaires évincés a été faite le 19 août 2013 ;

 

Considérant en outre que la PRMP de la Commune de Parakou n’a pas répondu au recours préalable de l’ONG « ACDD » ;

 

Qu’il s’ensuit que les principes de transparence et de traitement égalitaire des candidats ont été violés.

 

B-   LA SIGNATURE ET L’APPROBATION DUDIT MARCHE MALGRE LA SUSPENSION DE SA PROCEDURE PAR LE PRESIDENT DE L’ARMP

 

Considérant que le recours devant l’Autorité de Régulation des Marchés Publics est suspensif de la procédure de passation des marchés publics et des délégations de service public, en application des articles 145 alinéa 4 et par analogie 146 alinéas 1, 2 et 7 ;

 

Considérant que par message téléphoné n°05/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21 août 2013, le Président de l’ARMP a suspendu la procédure de passation de ce marché et réclamé les pièces nécessaires à l’instruction du recours de l’ONG « ACCD »  à l’autorité contractante ;

 

Considérant que l’autorité contractante n’a répondu à ce message que le 16 septembre 2013,après avoir procédé à la signature dudit marché le 06 septembre 2013 et l’avoir fait approuvé le 09 septembre 2013, bafouant ainsi les mesures conservatoires prises par l’ARMP en vertu deses prérogatives légales et réglementaires dans le but de faire corriger les irrégularités qui ont entaché ladite procédure ;

 

Que ce faisant, la PRMP de la Communede Parakou a violé les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats ;

 

Que la signature de ce marché et son approbation dans les circonstances ci-dessus décrites, ne sont pas opposables à l’organe de régulation des marchés publics chargé de corriger les irrégularités commises par les acteurs et de veiller à la saine application de la réglementation ;

 

Que la PRMP de la Commune de Parakou a voulu faire obstacle à l’exercice des prérogatives conférées à l’ARMP par la loi n°2009-02 du 07 août 2009 et le décret n°2012-224 du 13 août 2012 susvisés ;

 

Qu’il s’ensuit que l’organe de régulation ne peut considérer que ladite procédure de sélection se trouve toujours à l’étape où elle l’a suspendue le 21 août 2013.

 

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

 

DECIDE

 

Article 1^er : Le recours de l’ONG « ACDD » est recevable.

 

Article 2 : La procédure de passation du marché de sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Parakou pour le Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2) au titre de l’année 2013 est annulée.

 

Article 3 : La PRMP de la Communede Parakou reprend la procédure de sélection et accorde à titre exceptionnel un délai de quinze (15) jours calendaires aux candidats pour déposer leurs propositions.

 

Elle procède à l’ouverture des offres techniques et financières conformément à l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 citée ci-dessus et veille à la traçabilité de toutes les étapes de la passation de ce marché.

 

Article 4 : A l’issue de ce processus, la PRMP de la Communede Parakouest tenue de notifier les résultats de l’évaluation des offres à tous les candidats le même jour, par tout moyen permettant de laisser traces écrites.

 

Elle fait ampliation de toutes les mesures correctivesprises en vue de corriger ces irrégularités constatées à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics dans un délai d’un mois au plus tard, en vertu de l’article 146 alinéa 5 de la même loi.

 

Article 5 : Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.

 

Article 6 : La présente décision sera notifiée :

 

     - au Directeur de l’ONG « ACDD » ;

 

     - à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule du Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Parakou ;

 

     - au Préfet des départements de Borgou et de l’Alibori ;

 

     - au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

 

     - au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 7 :La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES,

 

Vu       la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service publics en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n° 2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n° 2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des Membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2013-65 du 13 février 2013 fixant les délais impartis aux organes de contrôle des marchés publics et des délégations de service public ;

 

Vu       la lettre n° 044-2013/DE/ACDD du 12 août 2013, enregistrée à la même date au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 517, par laquelle l’ONG « ACDD » a introduit son recours contre la Mairie de Tchaourou dans le cadre de la procédure de sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Tchaourou pour le programme pluriannuel de l’eau et de l’assainissement phase 2 (PPEA-2) au titre de l’année 2013 ;

 

Vu       le message téléphoné n° 04/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21 août 2013 réclamant à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Tchaourou les pièces nécessaires à l’instruction du recours de l’ONG « ACDD » ;

 

Vu       le bordereau de transmission n° 51/849/MC-TCH/SG/ST du 22 août 2013, enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro le 575 du 23 août 2013, transmettant les pièces complémentaires à l’instruction du recours de l’ONG « ACDD » ;

 

Vu       le bordereau de transmission n° 904/849/MC-TCH/SG/ST du 3 septembre 2013 enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 602 du 5 septembre 2013, transmettant le mémoire de la PRMP de la Mairie de Tchaourou ;

 

Vu       l’ensemble des pièces du dossier ;

 

Après avoir entendu le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP ;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS

 

Par lettre n° 044-2013/DE/ACDD du 12 août 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), sous le numéro 517 du 12 août 2013, l’ONG « ACDD » a introduit un recours aux fins de dénoncer les vices qui ont entaché la procédure de sélection de consultant pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Tchaourou pour le Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2). Ces vices se résument comme suit :

 

-          ouverture des offres techniques et financières au même moment, ce qui n’est pas conforme à la procédure de sélection de consultant ;

 

-          défaut de publication et de notification des résultats à tous les soumissionnaires ;

 

-          attribution provisoire et définitive de fait à  « AProDESE-ONG » l’un des consultants en lice pour cette consultation.

 

Elle a aussi émis des réserves sur l’évaluation des offres techniques où elle a eu moins de 10 points malgré son expérience dans le secteur de l’eau qu’elle estime plus grande que celle de l’attributaire de ce marché.

 

Après avoir exercé un recours préalable devant la PRMP de la commune de Tchaourou sans suite, elle demande à l’organe de régulation d’ordonner la reprise de l’évaluation des offres ou à défaut l’annulation du marché.

 

II-           DISCUSSION

 

A-  MOYENS DEVELOPPES PAR L’ONG « ACDD »

 

A l’appui de son recours, l’ONG « ACDD » soutient que :

 

-          l’ouverture des plis relatifs aux offres technique et financière a été faite simultanément malgré la mention ‘’NE PAS OUVRIR EN MEME TEMPS QUE LA PROPOSITION TECHNIQUE’’ » qui figure sur l’enveloppe de son offre financière et ce, en violation de la clause 14.1 de la section 2 des Informations aux Consultants (IC) de la demande de propositions, qui stipule : « A l’issue de l’évaluation de la qualité technique, l’autorité contractante (a) notifiera aux candidats dont les propositions n’ont pas obtenu la note de qualité minimum, ou ont été jugées non conformes à la demande de propositions et aux termes de référence, que leurs propositions financières leur seront renvoyées sans avoir été ouvertes, … (b) indique la date, le lieu et l’heure d’ouverture des propositions financières aux candidats dont les propositions techniques ont obtenu une note supérieure à la note de qualification minimum ». Cet état de choses par expérience donne l’occasion aux évaluateurs de calculer l’écart à créer entre l’offre technique de leur candidat préféré et les autres ;

 

-          les résultats de l’analyse des offres n’ont pas été publiés et elle n’a pas été informée du rejet de son offre avant que « AProDESE-ONG » ne soit envoyé en formation à Dassa-Zoumé en guise de préparation à l’exécution dudit marché et ce, en violation de la clause 15.1 de la section 2 de la note d’information des consultants qui stipule qu’ « aucun renseignement concernant l’évaluation des propositions et les recommandations d’attribution ne doit être communiqué aux candidats ayant soumis une proposition ou à toute autre personne n’ayant pas qualité pour participer à la procédure de sélection, tant que l’attribution du marché n’a pas été publiée… » et de la clause 14.7 de la même note selon laquelle « L’attribution est alors immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu et les autres soumissionnaires informés du rejet de leur offre » ;

 

-          « AProDESE-ONG » n’a pas reçu une notification formelle avant de se rendre en formation à Dassa-Zoumé à titre de consultant sélectionné par la Commune de Tchaourou dans le cadre du PPEA-2.

 

B-   MOYENS DEVELOPPES PAR LA COMMUNE DE TCHAOUROU

 

Pour sa défense, la PRMP de la Commune de Tchaourou affirme que c’est dans le but de la célérité de la procédure de passation de ce marché et d’éviter aux soumissionnaires de revenir à Tchaourou juste pour l’ouverture des offres financières que la Commission de Passation de ce marché a procédé à l’ouverture simultanée et publique des propositions techniques et financières. Après l’évaluation des propositions, l’ONG AProDESE est l’attributaire provisoire. L’avis de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) était attendu quand le 19 juillet 2013, par courrier n°2013/3209/MERPMEDER/DG-Eau/DAEP/SDC-SAEP/SA du 17 juillet 2013, le Service Eau Borgou a demandé au Maire de Tchaourou d’envoyer le nom de la structure d’intermédiation sociale retenue par sa Commune en vue de son inscription à la formation à Dassa-Zoumé à partir du 22 juillet 2013. Pour répondre à cette urgence, après avis de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics, « AProDESE-ONG » a été envoyée à la formation le 22 juillet 2013 à Dassa-Zoumè, sans que les résultats ne soient notifiés aux soumissionnaires.

 

La PRMP de la Commune de Tchaourou reconnait avoir reçu le 24 juillet 2013, par courrier n° 037-2013/DE/ACDD du 23 juillet 2013, le recours préalable de l’ONG « ACDD ». Mais n’ayant pas eu le rapport validé par la Cellule de Contrôle des Marchés Publics, elle ne pouvait faire aucune notification aux soumissionnaires, ni répondre à ce recours.

 

Elle affirme en outre que sur interpellation du Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori, les travaux d’évaluation des offres ont été repris à Parakou le 20 août 2013 où il a été reconnu que « tous les soumissionnaires ont été traités équitablement même si certaines dispositions de la demande de proposition n’ont pas été respectées ».

 

III-         SUR LA RECEVABILITE

 

Considérant les dispositions de l’article 145 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 susvisée, selon lesquelles : tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution ou de la délégation de service public ;

 

Considérant qu’aux sens de l’article 146 de la même loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables à compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine ;

 

Qu’il en résulte des dispositions ci-dessus visées que les recours préalables devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou les recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais qui courent pour compter de la date de la notification des résultats ;

 

Considérant qu’en matière de publicité, l’opposabilité de l’acte individuel à l’égard de la personne concernée est subordonnée à sa notification ;

 

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 85, alinéa 1^er de la loi ci-dessus citée « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée » ;

 

Considérant que la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Tchaourou reconnait n’avoir pas notifié à l’ONG « ACDD » le rejet de sa proposition ;

 

Qu’elle reconnait aussi n’avoir pas répondu à son recours préalable ;

 

Qu’il s’ensuit qu’aucun délai ne saurait être opposé à l’ONG « ACDD » et qu’il y a lieu de déclarer recevable son recours.

 

IV-         L’OBJET DU LITIGE

 

De tout ce qui précède, il ressort que ce litige porte sur :

 

-          la violation de certaines dispositions de la demande de propositions ;

 

-          le non respect du délai réglementaire de validation des rapports d’analyse des offres par la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Tchaourou.

 

A-  LA VIOLATION DE CERTAINES DISPOSITIONS DE LA DEMANDE DE PROPOSITIONS

 

1-   La modification des modalités d’ouverture des propositions financières :

 

Considérant qu’aux termes de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public : « L’ouverture et l’évaluation des offres s’effectuent en deux temps :

 

- dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l’article 44 de la présente loi ;

 

- dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes voient leurs offres financières ouvertes ; les autres offres financières sont retournées, sans être ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés.

 

L’ouverture des offres financières est publique et les soumissionnaires qualifiés sont invités à y participer ».

 

Considérant que l’autorité contractante a prévu dans la demande de proposition des dispositions conformes à celles-ci-dessus citées, notamment au niveau de la clause 14.1 de la section 2 des Informations aux Consultants (IC) ;

 

Considérant que la PRMP de la Commune de Tchaourou reconnait avoir procédé à l’ouverture simultanée des offres techniques et financières des consultants, contrairement à la clause 14.1 de la section 2 ci-dessus citée et en présence des membres de la CCMP qui paradoxalement, n’ont émis aucune objection en tant qu’organe de contrôle sur la régularité de la procédure ;

 

Qu’ainsi, elle reconnaît avoir changé les règles préétablies par la réglementation des marchés publics, en violation des modalités d’ouverture des offres financières propres à tout marché de prestations intellectuelles ;

 

Qu’aucun souci de célérité des procédures ne peut légitimer une telle démarche attentatoire à la réglementation des marchés publics en vigueur ;

 

Que ce faisant, les soumissionnaires non techniquement qualifiés et à qui les offres financières devraient être retournées en l’état, ont vu leurs offres ouvertes, mettant l’autorité contractante dans l’impossibilité de le leur retourner en l’état ;

 

Que par conséquent, il y a violation manifeste de la clause 14.1 de la demande de propositions et de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée.

 

2-   Le défaut de notification des résultats aux consultants

 

Considérant qu’aux termes de l’article 85 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, en son alinéa 1^er : « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée » d’une part, et en son alinéa 3 : « L’autorité contractante observe un délai minimum de quinze (15) jours après la publication visée à l’alinéa précédent, avant de procéder à la signature du marché et le soumettre à l’approbation des autorités compétentes », d’autre part ;

 

Que le même article en son alinéa 4 dispose : « Dans ce délai, le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée peut, sous peine de forclusion, exercer les recours visés aux articles 145 et suivants » ;

 

Considérant que la PRMP de la Commune de Tchaourou reconnaît n’avoir pas pu notifier aux consultants les résultats des travaux d’analyse des offres ;

 

Qu’elle justifie cette omission par le retard accusé par la CCMP pour donner une suite au rapport d’analyse des offres et aussi par la reprise des travaux d’analyse des offres au niveau de la Préfecture du Borgou et de l’Alibori, en violation de la réglementation des marchés publics qui ne confère aucune prérogative en la matière à une préfecture ;

 

Que l’immixtion de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics dans ce processus est irrégulière ;

 

Que les compétences d’évaluation des offres ne sont dévolues exclusivement qu’à la Sous-commission d’analyse des offres mise en place par le Président de la Commission de Passation des Marchés Publics de l’autorité contractante ;

 

Considérant par ailleurs que sans l’avis de la CCMP, aucun consultant, fut-il présumé attributaire provisoire ne devrait être envoyé à la formation à Dassa-Zoumé pour le préparer à l’exécution de ce marché alors que les consultants évincés n’ont reçu la moindre information sur le sort réservé à leurs offres ;

 

Que tous les faits ci-dessus invoqués sont susceptibles d’influencer les travaux de validation de ce rapport qui peut être tronqué ;

 

Qu’un tel agissement constitue une violation des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats et du droit à l’information des soumissionnaires prescrits respectivement aux articles 4 et 85 alinéa 1^er et 2 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 ;

 

Qu’il s’ensuit que le défaut de notification des résultats aux soumissionnaires est de la responsabilité partagée de la PRMP et de la CCMP.

 

B-   SUR LE NON RESPECT DU DELAI REGLEMENTAIRE DE VALIDATION DES RAPPORTS D’ANALYSE DES OFFRES PAR LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS DE LA COMMUNE DE TCHAOUROU

 

Considérant les dispositions de l’article 4, 5^ème point du décret n°2013-65 du 13 février 2013 susvisé, selon lesquelles : « Les délais impartis aux Cellules de Contrôle des Marchés Publics se présentent comme suit : … examen et avis sur l’attribution des demandes de cotation : cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de réception du procès-verbal d’attribution provisoire » ;

 

Considérant que la notification des résultats, que ce soit l’attribution ou le rejet de l’offre n’intervient qu’après la validation du rapport d’analyse des offres  par la CCMP ;

 

Considérant que la PRMP de la Commune de Tchaourou affirme avoir transmis ledit rapport à la CCMP par bordereau n°51/673/MC-TCH/SG/ST du 12 juillet 2013 ;

 

Que la CCMP de la Commune de Tchaourou n’a transmis le rapport validé à la PRMP que par bordereau n°51/787/MC-TC/SG/SAG du 15 août 2013 ;

 

Qu’en ne donnant suite au rapport d’attribution provisoire qui lui a été transmis le 12 juillet 2013 que le 15 août 2013, la CCMP de la Commune de Tchaourou a accusé un retard considérable de vingt (20) jours ouvrables pour procéder à cette validation ;

 

Considérant en outre les dispositions de l’article 7 du même décret selon lesquelles : « En cas de non respect des délais prescrits aux articles 3 et 4, la Personne Responsable des Marchés Publics saisit l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) qui met en demeure l’organe de contrôle compétent, d’avoir à s’exécuter dans un délai de 72 heures pour compter de la date de notification. Passé ce délai, l’ARMP enjoint le responsable de l’organe de contrôle concerné, de faire poursuivre la procédure de passation sans délai » ;

 

Qu’aucune de ces démarches n’a été faite par la PRMP de la Commune de Tchaourou à l’endroit de l’ARMP ;

 

Qu’ainsi la responsabilité du défaut de notification dans les délais réglementaires des résultats aux consultants incombe aussi bien aux organes de passation qu’à ceux de contrôle des marchés publics de la Commune de Tchaourou.

 

PAR CES MOTIFS

 

DECIDE :

 

Article 1^er : Le recours de l’ONG « ACDD » est recevable.

 

Article 2 : La procédure relative à la sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Tchaourou dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2), objet de l’avis à manifestation d’intérêt n°51/01/TCH/CPMP/ST/2013 du 25 avril 2013 est annulée.

 

Article 3 : La PRMP de la Commune de Tchaourou reprend la sélection des candidats, avec ampliation à l’ARMP, des résultats des travaux y afférents, dans un délai d’un mois à compter de la réception de cette décision et ce, en application de l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009.

 

A cet effet, elle accorde à titre exceptionnel un délai de quinze (15) jours calendaires pour déposer leurs offres.

 

Elle procède à l’ouverture séparée et publique des offres techniques et financières des soumissionnaires et fait assortir chacune de ces séquences d’un procès-verbal paraphé et signé de tous les membres de la Commission de Passation de ce marché, conformément aux dispositions de la réglementation des marchés publics en vigueur.

 

Elle notifie par ailleurs, à tous les soumissionnaires les résultats d’analyse de leurs offres au même moment.

 

Article 4 : La Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Tchaourou a violé l’article 4, 5^ème point du décret n° 2013-65 du 13 février 2013 susvisé.

 

Article 5 : Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire des irrégularités présumées dans la procédure de passation de ce marché.

 

Article 6 : La présente décision sera notifiée :

 

- au Directeur de l’ONG « ACDD » ;

- à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule du Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Tchaourou ;

- au Préfet des départements du Borgou et de l’Alibori ;

- au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

- au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Articles 7 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

 

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       la lettre n°040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée sous le numéro 499 du 02 août 2013 par laquellel’Institution Non Gouvernementale d’Union pour le Développement et pour l’Environnement (« INUDE-ONG ») a introduit un recours devant l’ARMP ;

 

Vu       le message téléphoné n°03/ARPM/PR/SP/DRAJ/SA du 14 août 2013 du Président de l’ARMP à la PRMP de la Commune de Karimama lui demandant les pièces nécessaires à l’instruction du recours de « INUDE-ONG »   ;

 

Vu       l’ensemble des pièces du dossier ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON  et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS

 

Par lettre n°040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 499 du 02 août 2013, l’Institution Non Gouvernementale d’Union pour le Développement et pour l’Environnement « INUDE-ONG » a introduit un recours devant l’ARMP pour dénoncer les irrégularités dont elle a été victime dans le cadre de la sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Karimama, pour le Programme Pluriannuel de l’eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2). En effet, au nombre des pièces exigées dans la demande de proposition, il est indiqué : « une photocopie certifiée du numéro IFU (INSAE) en original ou en photocopie dans l’offre originale (pièce éliminatoire). « INUDE-ONG » ayant fourni dans son offre une photocopie légalisée de son numéro INSAE en réponse à cette prescription de la demande de propositions, a été éliminée au motif qu’elle devrait fournir plutôt le numéro IFU. Informée du rejet de son offre par « des rumeurs », elle a exercé sans suite un recours préalable le 07 août 2013 auprès de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Karimama, avec ampliation au Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori. « INUDE-ONG » affirme que malgré « les multiples injonctions faites par madame la Présidente de la Cellule Départementale de Passation des Marchés Publics du Borgou-Alibori pour la prise en compte du numéro INSAE … » qu’il a fourni dans son offre, la PRMP de la Commune de Karimama a rejeté son offre pour « ce motif injuste ». Sans avoir notifié à tous les soumissionnaires les résultats de l’analyse des offres, elle a envoyé un présumé attributaire de ce marché en formation à Dassa-Zoumé en vue de son exécution. Elle demande à l’ARMP que « justice » lui « soit rendue ».

 

II-           SUR LA RECEVABILITE

 

Considérant les dispositions de l’article 145 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée selon lesquelles : tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;

 

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics » ;

 

Qu’en son alinéa 4 in fine, il dispose que ce recours a pour effet « de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique » ;

 

Considérant qu’au sens de l’article 146 de la même loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine ;

 

Considérant les dispositions de l’article 85 alinéa 3 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée selon lesquelles un délai minimum de quinze (15) jours entre la publication des résultats de l’analyse des offres et la signature du marché doit être observé par l’autorité contractante ;

 

Considérant l’alinéa 1^er du même article ci-dessus cité qui dispose : « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée » ;

 

Considérant que « INUDE-ONG » n’a pas reçu notification du rejet de son offre jusqu’à la date du 12 août 2013 à laquelle elle a saisi l’ARMP ;

 

Que n’ayant pas reçu la notification des résultats des travaux d’analyse des offres, elle a dû adresser sans suite, la correspondance N/REF 05/2013/INUDE/DE/SAF du 07 août 2013 à la PRMP de la Commune de Karimama, avec ampliation au Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori ;

 

Qu’elle a dû saisir l’ARMP le 13 août 2013, soit un (1) jour après l’expiration du délai imparti à l’autorité contractante ou à son supérieur hiérarchique pour lui répondre, conformément à l’article 146 alinéas 1 et 2 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 ;

 

Qu’il s’ensuit que le recours de « INUDE-ONG » est exercé dans les conditions de forme requises pour être recevable.

 

III-         DISCUSSION

 

A-  MOYENS DE « INUDE ONG »

 

A l’appui de son recours, « INUDE ONG » a fourni copies de son numéro INSAE et de la demande de propositions. Elle soutient qu’en réponse à la prescription de la demande de proposition relative à l’IFU (INSAE), elle a fourni « une copie légalisée de son « numéro INSAE qui a été injustement rejetée », écartant ainsi de la compétition sa structure qui en était favorite. Elle estime que ce rejet est « une erreur de compréhension de la Commission Communale de Passation des Marchés Publics de Karimama ». Elle déplore n’avoir pas eu droit aux résultats de l’évaluation des offres jusqu’au 12 août 2013, date de démarrage de la formation à laquelle l’autorité contractante a envoyé « son supposé sélectionné ».

 

B-   MOYENS DE LA PRMP DE LA COMMUNE DE KARIMAMA

 

Pour la PRMP de la Commune de Karimama, le rejet de l’offre de « INUDE-ONG » se justifie par le fait qu’elle n’ait pas présenté son numéro IFU. Elle reconnait cependant que les deux pièces (INSAE et IFU) sont différentes et qu’en mettant dans la demande de proposition « numéro IFU (INSAE) », il peut avoir de confusion mais que la commission de passation de ce marché a tenu compte de l’IFU.

 

Elle a fourni à l’ARMP, une copie de sa réponse au recours de « INUDE-ONG » en date du 16 août 2013, sans décharge ou accusé de réception de cette dernière.

 

Elle explique en outre que la Préfecture de Parakou a gardé par devers elle toutes les autres pièces relatives à ce marché qu’elle leur a réclamées par message radio n° 5/0783/PDBA/SG/SPAT du 16 août 2013.

 

IV-         L’OBJET DU LITIGE :

 

Ce litige porte sur :

 

-          les conditions de rejet de l’offre de « INUDE-ONG » par l’autorité contractante ;

 

-          la violation du principe de traitement égalitaire des candidats.

 

A-  SUR LES CONDITIONS DE REJET DE L’OFFRE DE « INUDE-ONG » PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE : 

 

Considérant les dispositions de l’article 55 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée selon lesquelles : le Règlement Particulier de l’Appel d’Offres (RPAO) doit préciser, entre autres, les conditions de rejet des offres et les critères de leur évaluation ;

 

Considérant que pour se conformer à cette prescription légale, l’autorité contractante a précisé les conditions de rejet des offres au nombre desquelles figurent certaines pièces éliminatoires ;

 

Considérant que dans la liste des pièces à joindre à l’offre, il est exigé à la page 26 de la demande de propositions adressée aux candidats présélectionnés : « une copie certifiée conforme de son numéro IFU (INSAE) en original ou en photocopie légalisée dans l’offre originale (pièce éliminatoire) » ;

 

Considérant qu’en réponse à cette exigence de la demande de propositions, « INUDE-ONG » a choisi de présenter son numéro INSAE plutôt que son numéro IFU et son offre a été rejetée ;

 

Considérant que le fait de demander le numéro « IFU (INSAE) » est susceptible de créer de confusion au niveau des candidats comme le confirme la PRMP de la Commune de Karimama ;

 

Que de bonne foi, certains soumissionnaires peuvent choisir de fournir leur numéro IFU, d’autres, leur numéro INSAE ou encore les deux  à la fois ;

 

Qu’en prévoyant dans une demande de propositions une telle clause ambigüe, offrant des alternatives, l’autorité contractante devrait pouvoir accepter l’offre du soumissionnaire qui choisit de présenter son numéro INSAE ou son numéro IFU ou les deux à la fois ;

 

Qu’en rejetant l’offre d’un soumissionnaire qui présente l’une ou l’autre de ces pièces, l’autorité contractante n’a pas tenu compte du caractère équivoque de ladite clause de sa demande de proposition ;

 

Qu’ainsi le rejet de l’offre de « INUDE-ONG » pour défaut de présentation de son numéro IFU est injuste et abusif.

 

B-   SUR LA VIOLATION DU PRINCIPE DE TRAITEMENT EGALITAIRE DES CANDIDATS :

 

Considérant les dispositions de l’article 4 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 selon lesquelles : « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant » ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 85 alinéa 1^er de la même loi : « L’attribution est notifiée aux soumissionnaires retenus. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée » ;

 

Considérant que la clause 19.1 de la demande de propositions selon laquelle : « Dès qu’elle a approuvé la proposition d’attribution, l’autorité contractante avise immédiatement les autres candidats du rejet de leurs propositions » ;

 

Que les résultats du processus de passation d’un marché doivent être portés à la connaissance de tous les candidats qu’ils soient attributaires ou évincés au même moment, par écrit avec accusé de réception ou décharge ou encore par voie électronique ou tout autre moyen permettant de laisser traces écrites ;

 

Considérant que l’attributaire de ce marché a été informé du résultat de l’analyse de son offre avant « INUDE-ONG » ;

 

Qu’il s’ensuit que la PRMP de la Commune de Karimama a violé le principe d’égalité de traitement des candidats dans la mise en œuvre de cette procédure.

 

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS :

 

DECIDE

 

Article 1^er : Le recours de « INUDE-ONG » est recevable.

 

Article 2 : La décision de rejet de l’offre de « INUDE-ONG » pour défaut de son numéro IFU, relative à la sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Karimama dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2) au titre de 2013 est annulée.

 

Article 3 : L’autorité contractante reprend l’analyse des offres en considérant que « INUDE-ONG » en présentant son numéro INSAE, a satisfait à ce critère autant que ceux qui ont présenté leur numéro IFU et fait ampliation de toutes les mesures correctives prises à cet effet à l’ARMP, dans un délai de cinq (5) jours à compter de la notification de la présente décision, en vertu de l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009.

 

Article 4 : La présente décision sera notifiée :

 

-          au Directeur de « INUDE-ONG » ;

 

-          à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Karimama ;

 

-          au Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori ;

 

-          au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

 

-          au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 5: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT SUITE A SON AUTO-SAISINE

 

Vu      la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010, portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation des Marchés Publics et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-305 du 28 août 2012 portant approbation des dossiers types d’appel d’offres en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       l’avis à manifestation d’intérêt n° 0512/13/CNCB/DG/PRMP/S-PRMP paru dans le ‘’Journal des marchés publics’’ n°586 du 3 septembre 2013 ;

 

Vu       la lettre n°692/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 25 septembre 2013 adressée le même jour à la Directrice Générale du Conseil National des Chargeurs du Bénin (CNCB) pour l’informer de l’auto-saisine de l’ARMP relative à l’avis ci-dessus cité ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport ;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Ibraïma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Victor FATINDE et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS

 

Dans le cadre de la sélection d’une Agence de Maîtrise d’Ouvrage Déléguée pour la réalisation du projet de pavage, d’assainissement du parking gros porteurs et de construction d’entrepôts à Malanville (Arrondissement de Madecali frontière Bénino- Nigérienne), le Conseil National des Chargeurs du Bénin (CNCB) a publié l’Avis à Manifestation d’Intérêt (AMI) n° 0512/13/CNCB/DG/PRMP/S-PRMP paru dans le ‘’Journal des marchés publics’’ n°586 du 3 septembre 2013. Les critères de sélection contenus dans ledit AMI se présentent comme suit :

 

1. Capacités techniques exigées des:

 

	Critères	Points
1	Expériences acquises dans le domaine similaire des prestations au cours des dix dernières années (expérience de l’Agence) 3 points par référence acquise dans le domaine de la maîtrise d’ouvrage déléguée des projets de pavage, de voirie et d’assainissement d’un montant des travaux d’au moins deux ( 2) milliards de francs CFA jusqu’à concurrence de 45 points	45
2	Organisation technique et managériale de l’Agence Organisation, de l’Agence Moyens matériels	10            05            05
3	Qualification générale du personnel clé « Ingénieur génie civil, chef de mission (BAC+5 au moins avec 15 ans d’expérience dans une agence de maîtrise d’ouvrage déléguée) ; Ingénieur génie civil, Chef du projet (BAC+5 au moins avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Maîtrise d’Ouvrage Déléguée) Responsable administratif et financier (BAC+4 au moins en comptabilité/ finance avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Maîtrise d’Ouvrage Déléguée) ».	45          25            10            10

 

1. Procédure de sé:

 

« Une liste de six (06) candidats au maximum présentant au mieux les aptitudes requises pour exécuter les prestations sera établie, par l’Autorité contractante suivant l’ordre décroissant des notes globales obtenues. Un candidat sera sélectionné selon la méthode de sélection basée sur la qualité technique. Le candidat le mieux classé sera invité à présenter une offre technique et une offre financière qui feront l’objet de négociations pouvant aboutir à un contrat avec l’autorité contractante ».

 

Après avoir pris connaissance des critères ci-dessus, le Président du Conseil de Régulation, sur le fondement de l’article 146 alinéa 6 de la loi 2009-02 du 07 août 2009 susvisée, a demandé aux membres dudit Conseil de s’auto-saisir du dossier et d’examiner d’une part, la conformité de cet avis avec les principes fondamentaux de la commande publique prescrits par l’article 4 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, notamment la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures et, d’autre part, l’adéquation et la régularité de la méthode de sélection choisie par l’autorité contractante par rapport à la nature des prestations.

 

Par lettre n°692/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 25 septembre 2013, la Directrice Générale du CNCB a été informée de l’auto-saisine de l’ARMP et de la suspension de la procédure de passation de ce marché, en vertu de l’article 146 alinéa 7 de la même loi.

 

II-           ANALYSE DU DOSSIER

 

A-  SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

 

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 selon lesquelles : « Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées » ;

 

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par le Président de l’ARMP et approuvée par tous les membres du Conseil de Régulation, le 25 septembre 2013 ;

 

Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies.

 

B-   SUR LES IRREGULARITES CONTENUES DANS CET AVIS A MANIFESTATION D’INTERET

 

1. SUR LES CAPACITES TECHNIQUES EXIGEES :

 

Considérant l’article 4 de la loi n° 2009-02 du 7 août 2009 susvisé qui dispose en son alinéa 1^er : « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant » ;

 

Considérant qu’aux termes de l’alinéa 1^er de l’article 44 de la loi 2009 susvisée « l’attribution des marchés de prestations intellectuelles s’effectue par référence à une qualification minimum requise suivant plusieurs méthodes de sélection… »

 

Considérant qu’aux termes de l’article 65 de la loi précitée « Tout candidat qui possède des capacités techniques et des capacités financières nécessaires à l’exécution d’un marché public ou d’une délégation de service public ainsi que l’expérience de l’exécution de contrats analogues peut participer aux procédures de passation de marchés et de délégation de service public » ;

 

Considérant qu’il est stipulé dans l’AMI lancé par le CNCB que tout candidat, en matière de capacité technique, doit  avoir des expériences dans le domaine similaire des prestations au cours des dix dernières années ;

 

Que chaque référence acquise en matière de maîtrise d’ouvrage déléguée dont le montant des travaux est d’au moins deux (2) milliards de francs CFA, correspond à un gain de trois (03) points ;

 

Que pour avoir la totalité des 45 points prévus, tout candidat doit avoir exécuté des marchés dont les montants cumulés doivent s’élever à trente (30) milliards de francs CFA à raison d’au moins 2 milliards par marché sur les dix dernières années ;

 

Que même le candidat qui aurait un chiffre d’affaires supérieur à 30 milliards sur la période concernée et qui n’aurait pas exécuté au moins 15 marchés de montants au moins égaux à 2 milliards de francs CFA ne remplirait pas ce critère ;

 

Qu’il peut lui être attribué la note zéro (0) avec un tel chiffre d’affaires si aucun des marchés exécutés au cours des dix dernières années n’a un montant au moins égal à 2 milliards de francs CFA ;

 

Qu’il est loisible de constater que ce critère exigé n’est plus seulement relatif à la capacité technique du candidat, mais se trouve être doublé d’un autre critère lié à la capacité financière en raison des conditions afférentes au chiffre d’affaires pour chaque marché ;

 

Considérant que ces critères ne s’inscrivent nullement dans l’esprit et la lettre des articles 44 et 65 de la loi 2009-02 susvisée ;

 

Que l’article 44 de cette loi lie l’attribution des marchés de prestations intellectuelles à « une qualification minimum » ;

 

Que l’article 65 rappelé ci-dessus lie la participation d’un candidat à un marché public à « l’expérience de l’exécution de contrats analogues … »

 

Que si en vertu desdits articles, le CNCB peut demander aux candidats potentiels des références et des expériences dans le domaine de la maîtrise d’ouvrage déléguée, il ne peut exiger l’exécution de marchés de même taille;

 

Que ce faisant, il a restreint l’accès au marché ;

 

Considérant en outre qu’en matière de qualification générale, le personnel clé doit être composé de :

 

• « Ingénieur génie civil, chef de mission (BAC+5 au moins avec 15 ans d’expérience dans une agence de maîtrise d’ouvrage déléguée) ;
  • Ingénieur génie civil, Chef du projet (BAC+5 au moins avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Maîtrise d’Ouvrage Déléguée)
  • Responsable administratif et financier (BAC+4 au moins en comptabilité/ finance avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Maîtrise d’Ouvrage Déléguée) ».

 

Considérant que « l’ingénieur génie civil », chef de mission, outre un Bac +5, devra justifier d’au moins 15 ans d’expérience dans une agence de maîtrise d’ouvrage déléguée pour que le candidat à ce marché puisse prétendre au gain des 25 points qui sont prévus ;

 

Que même une expérience de 15 ans dont une partie, en entreprise et une autre dans une agence de maîtrise d’ouvrage déléguée ne lui garantit aucun gain de points substantiels sur les 25 prévus ;

 

Considérant qu’il est exigé d’une manière générale du personnel clé (ingénieurs génie civil, chef de mission et chef de projet et responsable administratif et financier), une expérience dans une agence de maîtrise d’ouvrage déléguée variant entre 10 ans et 15 ans au moins pour prétendre au gain de la totalité des 45 points prévus ;

 

Considérant que la plupart des agences de maîtrise d’ouvrage déléguée en activité sur le territoire national ont une existence récente ;

 

Qu’environ 20 % de celles actuellement en activité au Bénin peuvent disposer d’un personnel clé remplissant véritablement tous ces critères ;

 

Que même les 20% desdites agences qui sont supposées pouvoir remplir de telles conditions le pourront sous réserve de la stabilité dudit personnel clé depuis leur création ;

 

Considérant que les critères aussi bien relatifs à la capacité technique et au personnel clé du soumissionnaire sont, sans équivoque, orientés vers une proportion infime des agences de maîtrise d’ouvrage déléguée ;

 

Considérant en outre que les critères d’évaluation des candidatures prévus par le le Dossier Standard de Présélection relatifs aux marchés de prestations intellectuelles adopté par décret n° 2012-305 du 28 août 2012 portant approbation des dossiers types d’appel d’offres en République du Bénin se présentent comme ci-après dans le tableau Tableau 3.n. intitulé Evaluation des candidatures (page 10)(application des critères)[1]

 

 

Que les critères exigés par le CNCB dans son AMI ne s’inspirent pas fondamentalement de ce modèle ;

 

Qu’il s’ensuit que les critères contenus dans cet AMI, ne favorisent pas l’accès des agences de création récente aux marchés publics, qu’il y a violation du principe de liberté d’accès à la commande publique et sont donc discriminatoires et « taillés sur mesure »

 

SUR LE MODE DE PASSATION DE CE MARCHE ET SA PROCEDURE

 

Considérant qu’aux termes de l’article 45 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 susvisée, « Dans les cas de prestations intellectuelles complexes ou d’un impact considérable ou bien encore lorsqu’elles donnent lieu à des propositions difficilement comparables, le consultant peut être sélectionné exclusivement sur la base de la qualité technique de sa proposition, selon la procédure d’appel restreint telle que définie à l’article 35 de la présente loi » ;

 

Considérant que la clause 5 de l’avis d’appel public à manifestation d’intérêt contenu dans le dossier standard de présélection type relatif aux marchés de prestations intellectuelles stipule qu’ « une liste des candidats présentant au mieux les aptitudes requises pour exécuter les prestations sera établie par l’Autorité contractante ; ces candidats présélectionnés seront ensuite invités à présenter leurs propositions techniques et financières et un candidat sera sélectionné selon la méthode : « de sélection sur la base de la qualité technique et du montant de la proposition (sélection qualité-coût) » ou « de sélection dans le cadre d’un budget prédéterminé (sélection budget fixé) » ou « de sélection sur la base de la meilleure proposition financière (sélection moindre coût) » ;

 

Qu’il est manifeste que cette clause 5 in fine n’a nullement fait allusion expressément à la méthode fondée sur la qualité technique seule ;

 

Qu’on ne saurait donc valablement dans le cadre de l’utilisation dune méthode fondée sur la seule qualité technique faire application des stipulations de ladite clause et mentionner dans un AMI y relatif que  «…Un candidat sera sélectionné selon la méthode de sélection basée sur la qualité technique. Le candidat le mieux classé sera invité à présenter une offre technique et une offre financière qui feront l’objet de négociations pouvant aboutir à un contrat avec l’autorité contractante ».

 

Considérant cependant que la clause 16 des Instructions aux candidats du dossier standard de présélection type des marchés de prestations intellectuelles précise qu’« en cas de Sélection fondée sur la qualité technique de la proposition uniquement (Sélection qualité seule), et après classement des Propositions, le Candidat ayant obtenu la note la plus élevée sera invité à négocier un Marché conformément au paragraphe 19 des présentes Instructions » ;

 

Qu’il est sans équivoque qu’en réalité, après l’AMI, tous les six candidats retenus devraient être appelés à présenter chacun une proposition technique et facultativement une proposition financière et seul celui qui aurait été le mieux classé à l’issue de l’évaluation des offres techniques, verra son offre financière ouverte ou sera invité à présenter une proposition financière qui sera ouverte avant de participer aux négociations pouvant aboutir à un contrat ;

 

Qu’il est donc aisé de constater que la méthode de sélection décrite par le CNCB dans son AMI ne correspond aucunement à celle basée sur la qualité technique mais emprunte confusément la démarche spécifique à la méthode basée sur « les Qualifications du Consultant (QC) ;

 

Qu’en principe, après la présélection des candidats, la procédure de sélection basée sur la qualité technique se décline ainsi qu’il suit :

 

-          consultation des six (6) candidats présélectionnés pour présenter leurs propositions techniques sur la base de la Demande de Proposition élaborée par l’autorité contractante et à eux transmise (la transmission simultanée de Proposition financière est facultative) ;

 

-          réception des propositions ;

 

-          ouverture des offres techniques à la date et à l’heure prévue, en présence des soumissionnaires qui le désirent et de la Cellule de Contrôle des marchés publics ;

 

-          évaluation des offres techniques par la sous-commission d’analyse des offres et classement des soumissionnaires sur la base des scores obtenus ;

 

-          ouverture (ou demande de remise) de la proposition financière du consultant ayant réuni le score le plus élevé ;

 

-          négociations sanctionnées par un procès-verbal entre l’autorité contractante et le consultant retenu et qui, en aucun cas, ne peuvent porter sur les prix unitaires, conformément à l’article 46 de la loi n° 2009-02 du 7 août 2009 ;

 

-          engagement de négociations avec le 2^ème consultant classé sur la liste, ainsi de suite, au cas où les négociations avec le 1^er n’auraient pas été concluantes.

 

-          validation des rapports et du procès verbal de négociation par l’organe de contrôle compétent ;

 

-          notification des résultats à tous les candidats présélectionnés et publication ;

 

-          signature des contrats.

 

Considérant en outre que de façon classique, la méthode de sélection fondée sur la qualité convient aux types de missions suivants :

 

1. les missions complexes ou très spécialisées pour lesquelles il est difficile de définir précisément les Termes de Référence des consultants et ce qu’ils sont censés fournir, et pour lesquelles le client attend des consultants qu’ils fassent preuve d’innovation dans leurs;
2. les missions ayant un impact très marqué en aval et pour lesquelles l’objectif est d’obtenir les services des meilleurs;
3. les missions pouvant être réalisées de manière sensiblement différente et pour lesquelles les propositions seront difficilement;

 

Que jusqu’à preuve contraire, la réalisation d’un projet de pavage, d’assainissement du parking gros porteurs et de construction d’entrepôts ne s’inscrit dans aucune des missions classiques citées ci-dessus ;

 

Que les étapes telles que décrites dans l’AMI ne respectent pas les étapes rappelées ci-dessus.

 

Considérant par ailleurs que « Dans les cas de prestations intellectuelles complexes ou d’un impact considérable ou bien encore lorsqu’elles donnent lieu à des propositions difficilement comparables, le consultant peut être sélectionné exclusivement sur la base de la qualité technique de sa proposition, selon la méthode d’appel d’offres restreint telle que définie à l’article 35 de la présente loi », selon les termes de l’article 45 de la même loi ;

 

Que le choix de cette méthode de sélection, réservée aux marchés de prestations intellectuelles complexes ou ayant un impact considérable ou bien encore à des propositions difficilement comparables, conformément à l’article 45 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009, ne se justifie pas dans le cas d’espèce ;

 

Qu’il s’ensuit que la méthode de sélection basée sur la qualité technique dans le présent AMI n’est pas en adéquation avec ce type de marché qui certes est de montant important mais ne présente pas une grande complexité ;

 

Que l’organe de contrôle des marchés publics qui a validé cet AMI avant sa publication aurait dû émettre des réserves et les faire corriger.

 

PAR CES MOTIFS :

 

DECIDE

 

Article1er : L’avis à manifestation d’intérêt n°0512/13/CNCB/DG/PRMP/S-PRMP lancé par le Conseil National des Chargeurs du Bénin et paru dans le ‘’Journal des marchés publics’’ n°586 du 3 septembre 2013, relatif à la sélection d’une Agence de Maîtrise d’Ouvrage Déléguée pour la réalisation du projet de pavage, d’assainissement du parking gros porteurs et de construction d’entrepôts à Malanville (Arrondissement de Madecali frontière Bénino- Nigérienne)est annulé.

 

Article 2 : La Personne Responsable des Marchés Publics du Conseil National des Chargeurs du Bénin est tenue, dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la réception de la présente décision, de prendre les mesures de nature à remédier aux irrégularités constatées , notamment :

 

-          retirer de cet avis à manifestation d’intérêt tous les critères discriminatoires ;

 

-          retenir un mode de sélection approprié, en rapport avec la nature et la taille de ce marché ;

 

-          relancer cet avis à manifestation d’intérêt avec ampliation à l’ARMP.

 

Article 3 :L’organe de contrôle des marchés publics compétent veille à la régularité de cette procédure de présélection.

 

Article 4 :La présente décision sera notifiée :

 

-          à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du CNCB ;

 

-          à la Directrice Générale du Conseil National des Chargeurs du Bénin ;

 

-          au Ministre de l’Economie Maritime et des Infrastructures Portuaires ;

 

-          au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 5 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’La Nation’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

 

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DECISION N°2013-16/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 1^er octobre 2013 relative au recours de la Société d'Electricité Industrielle et de Batiment  "SEIB SA Bénin" suite au rejetde ses offres dans le cadre des appels d'offres N°2205/MTPT/DC/SGM/CCMP/SA ET N°2207/MTPT/DC/SGM/CCMP/SA lancés le 18 Février 2013 par la ministère des travaux publics et des transports pour la mise en concession du poste de péage/pesage de DIHO et pour le poste de péage de GRAND-POPO (LOT 2)

 

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

 

Vu       la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

 

Vu       le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant organisation, attributions et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics

 

Vu       le décret n°2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

 

Vu       le décret n°2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu       la circulaire n°2013-01/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 23 avril 2013 portant modalités de notification du rejet des offres aux soumissionnaires évincés ;

 

Vu       la lettre n°50138/06/13/ADFG/MRD du 5 juin 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 371 du6 juin 2013 par laquelle« SEIB SA Bénin » s’est plainte de l’obstination de la PRMP du MTPT à ne pas lui communiquer les motifs du rejet de ses offres, objet de sa correspondance n°50075/05/13/FG/MRD du 30 mai 2013 ;  

 

Vu       la lettre n°0402/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 12 juin 2013 par laquelle le Président de l’ARMP a demandé à la PRMPdu MTPT de communiquer sans délai à « SEIB SA Bénin » les motifs du rejet de ses offres ;

 

Vu       les lettres n°0031 et 0032/PRMP/MTPT/CCMP/S-PRMP en date du 18 juin 2013, par lesquelles la PRMP du MTPT a communiqué à« SEIB SA Bénin » les motifs du rejet de ses offres ;

 

Vu       les lettres n°50138/06/13/AD/BK/AGet n°50139/06/13/AD/BK/AG en date du 24 juin 2013 adressées par« SEIB SA Bénin » à la PRMP du MTPT pour contester le rejet de ses offres relatives à la mise en concession du poste de péage/pesage de Diho et du poste de péage de Grand-Popo ;

 

Vu       la lettre n°50154/07/13/FG/MRD  du 1^er juillet 2013 enregistrée le même jour au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°421, par laquelle« SEIB SA Bénin » a introduit un recours devant l’ARMP ;

 

Vu       la lettre n°50183/07/13/FG/MRD du 12 juillet 2013enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°457 par laquelle « SEIB SA Bénin » a saisi l’ARMP à nouveau contre la décision de rejet de ses offres ;

 

Vu       la lettre n°558/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 25 juillet 2013 par laquelle le Président de l’ARMP a demandé des informations à la PRMP du MTPT dans le cadre de l’instruction du recours de « SEIB SA Bénin » ;

 

Vu       la lettre n°0181/MTPT/S-PRMP du 26 juillet 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 484 de la même date, par laquelle la PRMP du MTPT a transmis les pièces demandées ;

 

Vu       l’ensemble des pièces du dossier ;

 

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport ;

 

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends ;

 

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Ibraïma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Saliou YOUSSAO ABOUDOU et Victor FATINDE, membres ;

 

Après en avoir délibéré :

 

I-            LES FAITS :

 

Par lettres n°50138/06/13/ADFG/MRD du 5 juin 2013 et n°50154/07/13/FG/MRD  du

 

1^er juillet 2013, la Société d’Electricité Industrielle et de Bâtiment « SEIB SA Bénin »a introduit un recours devant l’ARMPrespectivement pour dénoncer le refus de l’autorité contractante de lui communiquerles motifs du rejet de ses offres malgré sa réclamation d’une part , et pour contester les motifs de ce rejet fondé sur la non-conformité des garanties de soumissionprésentées au modèle exigé par le Dossier d’Appel d’Offres (DAO), d’autre part.

 

Faisant suite à sa premièrerequête, le Président de l’ARMP a, par lettre n°0402/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 12 juin 2013, enjoint la PRMP du MTPT decommuniquer sans délai à la requérante, les informations demandées, ce qu’elle a fait le 18 juin 2013, avec ampliation à l’ARMP.

 

Par lettre n°50138/06/13/AD/BK/AG du 24 Juin 2013, déchargée le 25 juin 2013 au Secrétariat de la PRMP du MTPT,« SEIB SA Bénin » a introduit deux recours préalables contre le rejet de ses offres. La PRMP du MTPT n’a donné suite à ces recours que le 10 juillet 2013, avec un retard de neuf (09) jours alors que huit (08) jours plus tôt c’est-à-dire le 02 juillet 2013, elle a déjà procédé à la signature des contrats avec les sociétés « AGETUR SA » et « DJIMA PETROLUM SA », contrats approuvés le 12 juillet 2013.

 

Mais entre temps, le 1^er juillet 2013, face au silence de l’autorité contractante, la requérante a saisi à nouveau l’ARMP d’un deuxième recours pour d’une part, contester les motifs du rejet de ses offres fondés sur le défaut de conformité de sa garantie de soumission au modèle précisé dans le DAO et d’autre part, déplorer le fait que l’autorité contractante n’ait pas utilisé les dispositions du code des marchés publics pour lui demander des éclaircissements. Elle estime que l’erreur sur la dénomination de l’autorité contractante ‘’MDCTTTATP-PR’’ au lieu de ‘’MTPT’’ n’est intervenue dans ses garanties d’offres qu’en voulant lui donner la forme notariée exigée dans le dossier d’appel d’offres, d’où « la limite de responsabilité des acteurs impliqués dans la chaîne de l’établissement des actes requis au dossier ». Elle joint la copie de la garantie délivrée par sa banque qui est conforme au modèle indiqué et demande à l’ARMP de lui rendre justice.

 

II-           DISCUSSION

 

1. MOYENS DE LA REQUERANTE

 

Pour appuyer ses recours, « SEIB SA Bénin » soutient que :

 

-          l’obstination de l’autorité contractante à ne pas lui communiquer les motifs de rejet de ses offres l’empêche d’exercer son recours ;

 

-          « la forme d’un acte notarié relève des prérogatives de pouvoirs du notaire et ne peut être placée sous le contrôle d’une entreprise » et que cette erreur n’est intervenue qu’en voulant donner la forme notariée à ces garanties ;

 

-          malgré cette erreur de dénomination, cette garantie de soumission notariée « a été validée par la Direction des Impôts et des Domaines de l’Etat béninois » ;

 

-          cette erreur n’altère aucunement la possibilité de mise en œuvre de la garantie en cas de nécessité, étant donné que le bénéficiaire principal, ‘’Etat béninois’’ n’a pas changé d’une part et d’autre part que « si la dénomination dudit Ministère a entre temps changé, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit du même Ministère. La mention de l’ancienne dénomination n’est donc pas suffisante pour faire invalider une offre ;

 

-          même en la forme, le nom du bénéficiaire « ETAT BENINOIS », n’a pas été changé, seule l’appellation de son représentant a pris un nom antérieur à l’actuel ».

 

Aussi, pense-t-elle, « qu’il aurait suffi que la commission use des prérogatives qui lui sont reconnues par le code des marchés publics en demandant des éclaircissements, étant entendu que ce critère n’influence ni financièrement ni techniquement les offres ».  

 

B-   MOYENS DE LA PRMP DU MTPT

 

Pour sa défense, la PRMP du MTPT cite les dispositions de l’article 74 alinéas 1^er et 4 de la loi n° 2009-02 du 7 août 2009 susvisée qui n’ont pas « établi une forme pour la garantie de soumission laissant ainsi le soin à chaque autorité contractante de prendre les mesures nécessaires « afin que sa réalisation ne souffre d’aucun problème ». La forme notariée indiquée dans le dossier d’appel d’offres, a-t-elle poursuivi, vise à anticiper sur les éventuels risques auxquels l’autorité contractante pourrait être exposée et soutient que les dossiers d’appel d’offres afférents à ces concessions ont reçu « les avis subséquents de la DNCMP ».

 

En outre, elle fonde le rejet des offres de « SEIB SA Bénin » sur les dispositions du Règlement Particulier de l’Appel d’Offres (RPAO), notamment :

 

-          l’article 11 point 6 qui prévoit « la garantie de soumission d’un montant de cinq millions (5 000 000)de FCFA, sous forme de lettre de garantie à première demande notariée et dûment enregistrée, selon le modèle joint en annexe,… » ;

 

-          l’article 20 qui précise qu’«  …une offre sera jugée conforme pour l’essentiel au dossier d’appel d’offres ouvert si elle répond à tous les termes, conditions et spécifications du dossier d’appel d’offres ouvert, sans divergence ou réserves essentielles.

 

La conformité des pièces administratives des offres sera appréciée au regard des pièces 6, 7, 10, 15, 16, 17 et 19 exigées à l’article 11. L’absence ou la non-conformité de l’une quelconque de ces pièces entraînera le rejet pur et simple de l’offre.

 

Toute offre non conforme pour l’essentiel aux conditions requises par le dossier d’appel d’offres ouvert sera rejetée par l’autorité concédante et ne pourra être, par la suite, rendue conforme au dossier d’appel d’offres ouvert ».

 

Par ailleurs, la PRMP du MTPT affirme qu’elle a eu à rejeter en 2012 l’offre d’une entreprise pour un autre défaut de conformité au modèle du DAO et que cela a constitué une jurisprudence à laquelle elle s’est référée.

 

III-         SUR LA RECEVABILITE

 

Considérant qu’aux termes de l’article 145 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;

 

Que le même article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics »;

 

Qu’en son alinéa 4 in fine, il dispose que ce recours a pour effet « de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique » ;

 

Qu’en son alinéa 5, il prescrit que « la décision de l’autorité contractante doit intervenir dans un délai de trois (03) jours après sa saisine » ;

 

Considérant par ailleurs les dispositions de l’article 146 de la même loi selon lesquelles, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (02) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le même recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (03) jours ouvrables à compter de sa saisine ;

 

Qu’il ressort de toutes les dispositions relatives à l’exercice des recours non juridictionnels relatifs aux marchés publics et délégations de service public que ces délais s’imposent à tout soumissionnaire dans le cadre de l’exercice desdits recours non juridictionnels pour être recevables ;

 

Considérant que dans le cas d’espèce, « SEIB SA Bénin », après avoir reçu notification du rejet de ses offres le 28 mai 2013, a adressé une correspondance à la PRMP du MTPT le 30 mai 2013, pour lui demander les motifs du rejet de ses offres, le nom des attributaires provisoires et le procès-verbal d’attribution desdites concessions, en vertu de l’article 85 alinéa 2 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ;

 

Que n’ayant reçu aucune réponse de la PRMP du MTPT quatre (04) jours ouvrables plus tard, elle a saisi l’ARMP le 05 juin 2013 pour dénoncer cette situation qui l’empêche d’exercer son droit de recours ;

 

Considérant que l’ARMP a, par lettre n°0402/PR/ARMP/CRD/DRAJ/SA du 12 juin 2013 demandé à la PRMP du MTPT de communiquer sans délai à« SEIB SA Bénin » le motif du rejet de ses offres ;

 

Considérant que l’autorité contractante a communiqué ces motifs à « SEIB SA Bénin » le 19 juin 2013 ;

 

Que c’est donc à partir de ce 19 juin 2013 que court pour « SEIB SA Bénin »  le délai d’exercice du recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ;

 

Considérant que le 24 juin 2013 « SEIB SA Bénin » a saisi de deux recours gracieux la PRMP du MTPT qui avait jusqu’au 28 juin 2013 pour lui répondre, conformément aux dispositions de l’article 145 alinéa 5 ;

 

Qu’il ressort des diverses lettres transmises à l’ARMP dans le cadre de l’instruction desdits recours que la PRMP n’a donné aucune suite jusqu’au 1^er Juillet 2013, date à laquelle « SEIB SA » a introduit son recours devant l’ARMP ;

 

Que la PRMP du MTPT n’a donné de suite aux recours de « SEIB SA Bénin » que le10 juillet 2013, soit avec un retard de huit (08) jours ouvrablesalors que sept (07) jours plus tôt, soit le 02 juillet 2013, elle a déjà procédé à la signature des contrats ;

 

Qu’ainsi la PRMP du MTPT n’a pas respecté les dispositions de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée en ses alinéas 4 et 5 ;

 

Que le recours exercé par « SEIB SA Bénin »devant l’ARMP le 1^er juillet 2013, en l’absence de décision rendue par la PRMP du MTPT, soit trois (03) jours ouvrables après les recours préalables,est intervenu dans les délais légaux ;

 

Que par conséquent, ildoit être déclaré recevable.

 

IV-         L’OBJET DU RECOURS :

 

De ce qui précède, il ressort que le recours de« SEIB SA Bénin » porte sur :

 

• le refus de communication spontanée des motifs du rejet de ses offres ;
• la validité et la conformité de sesgaranties d’offres.

 

A-  SUR LE REFUS DE COMMUNICATION SPONTANEE DES MOTIFS DU REJET DES OFFRES DE « SEIB SA BENIN » :

 

Considérant que la PRMP du MTPT n’a communiqué les motifs de rejet des offres à « SEIB SA Bénin » que sur injonction du Président de l’ARMP quatorze (14) jours ouvrables après la réclamation de la requérante (30 mai au 18 juin 2013) ;

 

Que la PRMP du MTPT aurait dû, conformément à la circulaire n°2013-01/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 23 avril 2013 susvisée et qui lui a été notifiée le 28 mai 2013, en notifiant le rejet de ses offres à« SEIB SA Bénin » lui communiquer en même temps ses motifs dans un souci de célérité des procédures ;

 

Qu’en notifiant le rejet des offres sans en communiquer en même temps ses motifs d’une part, et en s’obstinant à ne pas les communiquer à la requérante lorsque celle-ci en a fait la demande, la PRMP du MTPT a violé l’article 85 alinéa 2 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 et n’a pas respecté la circulaire ci-dessus citée.

 

Considérant par ailleurs l’article 145 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 en ses alinéas 4 et 5 qui prescrivent respectivement que le recours préalable « a pour effet de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique » et que « La décision de l’autorité contractante doit intervenir dans un délai de trois (3) jours après sa saisine » ; 

 

Considérant que malgré les recours préalables déposés devant elle par « SEIB SA Bénin » le 25 juin 2013, la PRMP du MTPT, sans lui avoir répondu dans les trois (03) jours suivants c’est-à-dire le 28 juin au plus tard, a procédé à la signature des contrats le 02 juillet 2013 ;

 

Que ce n’est que le 10 juillet 2013 qu’elle a répondu à « SEIB SA Bénin », en violation de l’article 145 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009et a fait approuver le 12 juillet 2013 les contrats de concession afférents à cette procédure ;

 

Que sans donner une réponse aux recours gracieux de « SEIB SA Bénin », la PRMP du MTPT ne devrait pas se précipiter pour signer les contrats ;

 

Qu’ainsi, en dehors du refus de communication des motifs de rejet des offres à « SEIB SA Bénin », la réponse de la PRMP du MTPT aux deux recours préalables de « SEIB SA Bénin » a été tardive ;

 

Que ce fait procède d’une volonté délibérée de violer les textes, notamment les dispositions des articles 4, 85 alinéa 2 et 145 alinéas 4 et 5 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 ;

 

B-   SUR LA VALIDITE ET LA CONFORMITE DES GARANTIES D’OFFRES DE « SEIB SA Bénin » :

 

1-   Sur la validité de ses garanties d’offres

 

Considérant que dans le décret n°2013-008 du 5 février 2013 portant composition du gouvernement, il est bien mentionné ‘’Ministère des Travaux Publics et des Transports’’ et que par conséquent, il n’existe plus de Ministère Délégué auprès du Président de la République, chargé des Transports Terrestres, des Transports Aériens et des Travaux Publics (MDCTTTATP-PR) ;

 

Considérant qu’en raison de l’erreur contenue dans la garantie de soumission de la requérante où il est mentionné« MDCTTTATP-PR » au lieu de « MTPT », contrairement aux prescriptions du DAO, le Ministre des Travaux Publics et des Transports n’est plus le représentant de l’Etat pour la réalisation de cette garantie, en cas de nécessité ;

 

Considérant que la garantie de soumission fait partie des pièces au regard desquelles sera appréciée la conformité des pièces administratives des offres selon les dispositions de l’article 20 du Règlement Particulier de l’Appel d’Offres (RPAO) ;

 

Considérant qu’aux termes desstipulations du RPAO en son article 20 alinéa 2 «…une offre sera jugée conforme pour l’essentiel au dossier d’appel d’offres ouvert si elle répond à tous les termes, conditions et spécifications du dossier d’appel d’offres ouvert, sans divergences ou réserves essentielles » ;

 

Considérant que la garantie exigée des soumissionnaires et dont le modèle figure dans le DAO, est une garantie à première demande personnelle et solidaire ;

 

Que dans ledit modèle il est clairement mentionné« …donne garantie à première demande personnelle et solidaire à concurrence de la somme de…d’ordre et pour le compte de …en faveur de l’Etat du Bénin représenté par le Ministre des Travaux Publics et des Transports (MTPT)… » ;

 

Considérant qu’une garantie à première demande est un acte par lequel une Banque s’engage à payer à la demande du bénéficiaire (dans le cas d’espèce le MTPT), une somme d’argent déterminée sans pouvoir soulever d’exception, d’objection ou de contestation tenant à l’exécution de l’obligation garantie aux termes du contrat ;

 

Considérant en outre que dans le modèle de garantie d’offres prévu à l’Annexe 1 de chacun des DAO, il est mentionné que : « La présente garantie à première demande notariée, donne irrévocablement, sans aucune réserve, ni condition, ni exception, ni bénéfice, de discussion ou de division de notre part, droit à la Banque de payer immédiatement le montant total de la somme garantie aux termes des présentes au bénéficiaire, à première demande, justifiée par :

 

-          une mise en demeure au titulaire ;

 

-          une attestation des services compétents de l’autorité concédante datée postérieurement à la date limite convenue indiquant que le soumissionnaire déclaré attributaire n’a pas présenté dans les délais convergents la convention signée, la lettre de garantie à première demande de bonne exécution.

 

Considérant que dans l’article 15 du RPAO, il est bien précisé que « la lettre de garantie à première demande de soumission sera établie en respectant le modèle joint en annexe n°1 et devra être délivrée par un organisme bancaire agréé en République du Bénin.Toute offre non accompagnée de la lettre de garantie à première demande notariée et dûment enregistrée sera rejetée » ;

 

Considérant que sur la garantie d’offres produite par« SEIB SA Bénin », il est mentionné. « en faveur de l’Etat du Bénin représenté par le Ministre Délégué auprès du Président de la République, Chargé des Transports Terrestres, des Transports Aériens et des travaux Publics (MDCTTTATP) au lieu de « en faveur de l’Etat du Bénin représenté par le Ministre des Travaux Publics et des Transports » ;

 

Considérant que l’erreur ainsi commise par « SEIB SA Bénin » sur sa garantie d’offres sur le bénéficiaire est susceptible d’enlever à ladite garantie son caractère de garantie à première demande ;

 

Qu’une telle erreur sur la personne du bénéficiaire, « MDCTTTAP-PR » au lieu de« MTPT », peut faire soulever par la Banque, le cas échéant,de réserve, de condition ou de contestation tenant à l’exécution de l’obligation de garantie en cas de survenance d’un des évènements rappelés ci-dessus ;

 

Que cette erreur sur la personne du bénéficiaire entache la validité des garanties de soumission de « SEIB SA Bénin » dans la mesure où la personne morale ainsi désignée n’existe plus sous cette dénomination.

 

Considérant comme le rappelle la requérante, que si « la forme d’un acte notarié relève des prérogatives des pouvoirs du notaire et ne peut être placée sous le contrôle d’une entreprise », il n’est pas moins vrai qu’il n’entre pas dans ses prérogatives la possibilité de changement, de modification des dénominations des institutions qui doivent être conformes à celles mentionnées dans les actes qui les ont consacrées ;

 

Qu’au regard de ce qui précède, cette erreur suffit pour que les offres de « SEIB SA Bénin » soit jugée non conforme pour l’essentiel aux conditions requises par le DAO ;

 

Que contrairement aux prétentions de la requérante, cette erreur sur le bénéficiaire est susceptible d’altérer la possibilité de mise en œuvre de la garantie en cas de nécessité.

 

Considérant en outre qu’aux termes de l’article 20 alinéa 2 du RPAO « une offre sera jugée conforme pour l’essentielau dossier d’appel d’offres ouvert si elle répond à tous les termes , conditions et spécifications du dossier d’appel d’offres ouvert,sans divergence ou réserves essentielles » ;

 

Qu’en son alinéa 5,« toute offre non conforme pour l’essentiel aux conditions requises par le DAO sera rejetée par l’autorité concédante et ne pourra être, par la suite, rendue conforme au DAO » ;

 

Que c’est donc à bon droit que la Commission de Passation des Marchés Publics du MTPT a rejeté la garantie de soumission de « SEIB SA Bénin ».

 

2-   Sur la conformité de la garantie non encore notariée délivrée par la Banque à « SEIB SA » :

 

Considérant que le modèle de garantie exigée par le DAO est une garantie à première demande solidaire et notariée ;

 

Considérant que la sous-commission d’analyse des offres du MTPT n’a procédé lors de l’examen préliminaire des offres qu’à l’appréciation des garanties de soumission notariées et non celles non encore notariées délivrées par la Banque aux soumissionnaires ;

 

Qu’en principe les garanties non encore notariées ne devraient pas figurer dans les offres des soumissionnaires ;

 

Qu’effectivement aucune des offres présentées par les soumissionnaires à ces appels d’offres après vérification, ne comporte, outre celles notariées, aucune garantie non encore notariée délivrée par une Banque ;

 

Que la sous-commission d’analyse des offres du MTPT n’avait donc pas à se pencher a posteriori sur la régularité d’une pièce non exigée dans le DAO pour apprécier la validité ou non de celle qui est fournie dans une offre.

 

Considérant par ailleurs que « SEIB SA Bénin » estime que la Commission de Passation de cette délégation de service public aurait dû recourir à l’article 20 du décret n° 2010-496 du 26 novembre 2010 pour lui demander des éclaircissements sur ses garanties notariées de soumission ;

 

Considérant qu’aux termes de l’article 20 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 susvisé, la sous-commission d’analyse des offres peut demander des éclaircissements qui, certes, ne peuvent être utilisés pour modifier les éléments de l’offre ;

 

Considérant que le recours à cet article 20 ne peut se justifier qu’en cas de doute semant la confusion et nécessitant des clarifications ;

 

Considérant que dans le cas d’espèce, les mentions figurant sur les garanties de soumission de « SEIB SA Bénin », notamment, le nom du créancier ou bénéficiaire, « MDCTTTATP » au lieu de « MTPT » sont sans équivoque et ne laissent de place à aucun doute pouvant amener la sous-commission d’analyse à recourir à l’article 20 dudit décret , avant d’adopter utilement une position ;

 

Que l’argument de « SEIB SA Bénin » fondé sur la possibilité de recourir à l’article 20 du décret cité ci-dessus, ne saurait, dans le cas d’espèce, prospérer.

 

PAR CES MOTIFS :

 

DECIDE

 

Article 1er : Le recours de « SEIB SA Bénin » est recevable.

 

Article 2 : La PRMP du MTPT est fondée à rejeter les offres de« SEIB SA Bénin » pour non validité de ses garanties de soumission dans le cadre des appels d’offres N°2205/MTPT/DC/SGM/CCMP/SA et N°2207/MTPT/DC/SGM/CCMP/SA lancés le 18 février 2013 par le Ministère des Travaux Publics et des Transports pour la mise en concession du poste de péage/pesage de Diho et pour le poste de péage de Grand-Popo (LOT 2).

 

Article 3 : Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.

 

Article 4 :La présente décision sera notifiée :

 

-          au Directeur Général de « SEIB SA Bénin » ;

 

-          à la PRMP et au CCMP du MTPT

 

-          au Ministre des Travaux Publics et des Transports ;

 

-          au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

 

Article 5 : La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien « La Nation » et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Décision N°2013-14/ARMP/CR/CRD/CD/SP/DRAJ/SA du 1^er octobre 2013 fixant la liste des pièces à fournir dans le cadre des recours introduits devant l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

 

LE PRESIDENT DU CONSEIL DE REGULATION,

 

Vu      la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service publics en République du Bénin;

 

Vu      le décret n° 2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP);

 

Vu      le décret n° 2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des Membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

 

Vu      le décret n° 2012-255 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

 

Vu      le compte rendu de la session ordinaire du Conseil de Régulation de l’ARMP du 3 septembre 2013 ;

 

DECIDE :

 

Article 1^er :Les recours exercés par les candidats, soumissionnaires ou titulaires des marchés publics sont constitués des pièces ci-après :

 

Cas de recours exercé avant le dépôt des offres :

1. une demande adressée au Président de l’ARMP (précisant la date, nom, prénoms ou raison sociale, adresse (boîte postale, siège, numéros de téléphone du requérant) l’objet du recours et son exposé sommaire) ;
2. la copie du recours préalable exercé devant l’autorité contractante ou son supérieur hié;
3. la réponse de l’autorité contractante, le cas éché;
4. la copie du dossier d’appel d’;
5. le reçu des frais de(50% des frais d’acquisition du DAO) versés au compte n°01/001/MOR 537/71 de l’ARMP ouvert au Trésor Public;
6. un mémoire sur le fondement juridique et/ou les moyens de fait du;
7. toutes autres pièces ou preuves jugées utiles par le requérant.

 

• Cas de recours exercé après l’analyse des offres :

 

1. une demande adressée au Président de l’ARMP (précisant la date, nom, prénoms ou raison sociale, adresse (boîte postale, siège, numéros de téléphone du requérant) l’objet du recours et son exposé sommaire) ;
2. la copie du recours préalable exercé devant l’autorité contractante ou son supérieur hié;
3. la réponse de l’autorité contractante, le cas éché;
4. l’extrait du journal où l’avis d’appel d’offres y afférent a été publié ;
5. la lettre de notification du rejet de l’offre ou d’attribution provisoire du marché ou la décision de l’autorité contractante qui porte grief au requé;
6. un mémoire sur le fondement juridique et/ou les moyens de fait qui fondent le;
7. le reçu des frais deversés au compte n°01/001/MOR 537/71 de l’ARMP au Trésor Public (50% des frais d’acquisition du DAO) ;
8. Toutes autres pièces ou preuves jugées utiles par le requérant.

 

Article 2 :Tout recours auquel ne seront pas jointes les pièces énumérées à l’article 1^er, ne serapas réceptionné au Secrétariat Administratif de l’ARMP.

 

Le délai imparti à l’ARMP pour rendre sa décision court à partir de la transmission de la dernière pièce complémentaire par les parties.

 

Article 3 : La présente décision prend effet à compter de la date de sa signature etsera publiée dans le journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.