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03-03-2015   
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Décision N° 2015-09/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 03 mars 2015 relative à la sollicitation d’arbitrage sur le différend opposant les organes de passation et de contrôle des marchés publics du Ministère de la Décentralisation, de la Gouvernance Lo

Décision N° 2015-09/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 03 mars 2015 relative à la sollicitation d’arbitrage sur le différend opposant les organes de passation et de contrôle des marchés publics du Ministère de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire dans le cadre de l’appel d’offres n°003/MDGLAAT/SGM/CCMP/PRMP/S-PRMP du 29 avril 2014 pour la construction de deux modules dehuit (08) boutiques dans le marché international de Glazoué

Le CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’ARBITRAGE,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vuledécret n° 2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), des Commissions de passation et des Cellules de Contrôle des marchés Publics;

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vuladécision n°2015-01/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 12 janvier 2015:

├╝déclarant fondées les dénonciations relatives à l’usage de fausses attestations de bonne fin d’exécution dans le cadre de laprocédure d’appel d’offres ouvert international N°001/2014/ BOAD/SERHAU du 08 mai 2014 pour le pavage des rues dans la commune de Savalou lancée par la Société d’Etudes Régionales d’Habitat et d’Aménagement Urbain (SERHAU SA);

├╝annulant l’attribution des lots 2, 3, 5 et 6 ;

├╝portant exclusion de la commande publique en République du Bénin des entreprises « LOGIC», « RAPIDE SERVICES», « LA SIRENNE», « TRAFERSO», et « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX»;

Vula lettre n°045/PRMP/MDGLAAT du 13 octobre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 14 octobre 2014 sous le numéro 889 par laquellela Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du Ministère de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire (MDGLAAT) sollicite l’arbitrage de l’ARMP;

Vul’ensemble des pièces du dossier;

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP présentant les moyens et les conclusions des parties, assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président,Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA,Gualbert Félix Jonas S. A KOUDOGBO,Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN,Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres;

Après en avoir délibéréconformément à la loi :

I-LES FAITS

Par lettre n°045/PRMP/MDGLAAT du 13 octobre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 14 octobre 2014 sous le numéro 889,la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du Ministère de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire(MDGLAAT)a sollicité l’arbitrage de l’ARMP sur le litige opposant les organes de passation et de contrôle des marchés publics de son ministère. Ce litige est relatif à l’appel d’offres national ouvertn°003/MDGLAAT/SGM/ CCMP/PRMP/S-PRMP du 29 avril 2014 pour les travaux de construction de deux modules de huit (08) boutiques dans le marché international de Glazoué.

En effet, à l’issue del’analyse des offres relatives aux travaux de construction supra cités, les membres de la Commission de Passation des Marchés Publics du MDGLAAT ont, à l’unanimité, proposé que le marché susmentionné soit attribué à l’Entreprise« GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX»qui aurait remplit toutes les conditions de qualification exigées dans le Dossier d’Appel d’Offres et dont la proposition financière serait la moins-disante. La Cellule de Contrôle des Marchés Publics a, quant à elle, déclaré infructueux l’appel d’offres en questionaux motifs que:

les extraits des registres de commerce produits par les soumissionnaires « DYJESCK» et « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX (GAT)» ne sont pas valides;

certains contrats produits par l’attributaire GAT et autres soumissionnaires ne sont pas recevables;

la correspondance adressée au soumissionnaire MEGA SERVICE Sarl est contraire aux dispositions de l’article 20 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la PRMP, des CPMP et des CCMP.

Réunie à nouveau, la CPMP a apporté des contre-observations à l’avis défavorable de la CCMP et a toujours maintenu l’attributaire « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX». Elle a ainsi demandé à la CCMP de reconsidérer sa position en tenant compte de ses contre-observations. Mais la CCMP les a rejetées et a maintenu son avis initial.

Au regard de ces divergences d’appréciations sur les critères d’attribution du marché par les organes de passation et de contrôle du marché, la PRMP a saisi l’ARMP pour demander son arbitrage.

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant les dispositions de l’article 35 alinéa 4 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010susviséselon lesquelles: « Les différends entre la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP) et la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) sont soumis à l’arbitrage de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP)»;

Considérant que dans le cas d’espèce, la demande d’arbitrage de la PRMP de la Commune de Pobè porte sur le différend entre la PRMP, la CPMP et la CCMP ;

Qu’aucun délai de saisine de l’ARMP n’est prévu par les textes en matière d’un tel arbitrage;

Qu’il s’ensuit que l’ARMP est compétente pour régler ce différend.

III-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS (PRMP)

La PRMP du MDGLAAT s’est appuyée sur les dispositions de l’article 35 alinéa 4 du décret 2010 pour saisir l’ARMP et soutient quela CCMP a violé les dispositions de l’article 77 alinéa 1 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009, portant code des marchés publics et des délégations de service public. Ainsi donc, souligne-t-elle, que la CCMP n’a pas compétence pour déclarer infructueuxl’Appel d’Offres National Ouvertn° 003/ MDGLAAT/ SGM/ CCMP/PRMP/S-PRMP du 29 avril 2014 relatif aux travaux de construction de deux modules de huit (08) boutiques dans le marché international de Glazoué.

B-MOYENS DE LA COMMISSION DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

A l’issue des travaux de la reprise de l’évaluation des offres et suite à l’avis défavorable de la CCMP, la CPMP a fait les observations ci-après:

1-Sur la recevabilité des extraits de registre de commerce des soumissionnaires « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX» et « DYJESCK»:

  • le DAO a demandé « l’extrait du registre de commerce» sans autre précision alors que pour d’autres pièces, la précision de l’original et/ou de la copie légalisée a été donnée;

2-le DAO est conforme au Dossier Type d’Appel d’Offres relatif aux marchés de travaux qui renseigne sans précisions particulières à la page 83 (Annexe B: Liste des pièces à joindre à l’offre) que le soumissionnaire doit produire« Une copie certifiée conforme du registre et des statuts définissant la forme juridique de l’EntrepriseÔǪ(pièce éliminatoire)».

3-Sur la recevabilité des contrats et des attestations de bonne fin d’exécution ou de procès-verbal de réception définitive.

Le DAO a effectivement requis trois (03) expériences de construction, de réhabilitation ou de réfection à la page 53. Mais le m├¬me DAO en a requis deux (02) à la page 58, ce qui constitue une faute qui ne pourrait ├¬tre imputée aux soumissionnaires.

Pour l’intervalle des cinq (5) dernières années, le DAO précise clairement qu’il faut« avoir effectivement exécutéÔǪles marchésÔǪ»(Page 58: point 3.2 relatif à l’expérience spécifique). Il s’entend que l’exécution des travaux ne peut ├¬tre appréciée à partir de la date d’approbation des contrats mais à partir de la date probable d’achèvement des travaux.

C-MOYENS DE LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS EXTRAITS DE SES RAPPORTS

La CCMP, dans son avis n°008/2014/CCMP du 07 ao├╗t 2014, a fait remarquer que le marché susmentionné doit ├¬tre déclaré infructueux parce que toutes les entreprises en lice sont éliminées pour des raisons suivantes:

1-le groupement « DIMOHU-CEBAC» pour n’avoir pas fourni trois attestations de bonne fin d’exécution accompagnées des procès-verbaux de réception définitive et des contrats de marché, conformément aux dispositions du dossier d’appel d’offres;

2-« MEGA SERVICES Sarl» pour n’avoir pas fourni les attestations de bonne fin d’exécution accompagnées des procès-verbaux de réception définitive et des contrats de marché, conformément aux dispositions du dossier d’appel d’offres;

3-« GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX» pour n’avoir pas produit un registre de commerce conforme et pour n’avoir pas fourni trois attestations de bonne fin d’exécution accompagnées des procès-verbaux de réception et des contrats de marché conformément aux dispositions d’Appel d’Offres.

Par ailleurs, la CCMPsoutient que la correspondance du 10 juillet 2014 adressée par la PRMP au soumissionnaire « MEGA SERVICES Sarl» est contraire aux dispositions de l’article 20 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la PRMP, CPMP et CCMP

D-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

L’instruction de cette requ├¬te révèle que:

la CCMP a déclaré l’appel d’offres infructueux alors que cette attribution relève de la PRMP conformément à l’article 77 alinéa 1 de la loi n°2009 du 02 ao├╗t 2009 susmentionnée;

les attestations dont la PRMP a demandé les originaux à la société MEGA SERVICES sont contenues dans son offre en copie certifiée. Les originaux qui lui sont demandés par une correspondance du 10 juillet 2014 ne feront que rassurer sur leur authenticité ;

les extraits des registres de commerce des soumissionnaires « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX et DYJESCK» ont été légalisés par les Greffiers en Chef de la Cour d’Appel et du Tribunal de Première Instance de Cotonou.

Par ailleurs, l’entreprise« GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX» a été exclue de la commande publique en République du Bénin par décision n°2015-01/ARMP/PR-CR/CRD/CD/SP/DRAJ/SA du 12 janvier 2015 susvisée.

IV-OBJET DU DIFFEREND

De ce qui précède, il convient de retenir que le présent différend porte sur:

l’incompétence de la CCMP à déclarer directement infructueux cet appel d’offres;

le mal fondé de certaines observations de la CCMP;

l’impossibilité d’attribuer ce marché à l’entreprise « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX».

A-SUR L’INCOMPETENCE DE LACCMP A DECLARER DIRECTEMENT INFRUCTUEUX CET APPEL D’OFFRES

Considérantqu’aux termes des dispositions de l’article 77 alinéa 1er: « Un appel d’offres est déclaré infructueux après avis de la Commission de passation des marchés publics compétente par la Personne responsable des marchés publics soit en absence d’offres, soit lorsqu’il n’a pas été obtenu de propositions conformes au dossier d’appel d’offres»;

Qu’il résulte de cette disposition que c’est la PRMP qui est compétente pour déclarer un appel d’offres infructueux;

Considérant que dans le cas d’espèce, c’est la CCMP qui, à la suite de ses observations, a déclaré l’appel infructueux;

Qu’en principe, son rôle devrait se limiter à faire des observations et des recommandations dont la prise en compte pourrait aboutir à une déclaration d’infructuosité de l’appel d’offrespar la PRMP du MDGLAAT ;

Qu’en déclarant l’appel d’offres n°003/MDGLAAT/SGM/CCMP/PRMP/S-PRMP du 29 avril 2014infructueux,la CCMP a outrepassé ses compétences.

B-SUR LEMAL FONDE DE CERTAINES OBSERVATIONS DE LA CCMP

Considérant les dispositions de l’article 4 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susmentionnée selon lesquelles:« Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant»;

Considérant que les dispositions de l’article 79 alinéa 1erde la m├¬me loi selon lesquelles: « ÔǪ l’évaluation des offres se fait sur la base de critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins-disante»;

Considérant qu’aux termes de l’article 80 alinéa 1erde la m├¬me loi,« les offres de base des soumissionnaires doivent ├¬tre conformes au dossier d’appel d’offres»;

Considérant que le dossier d’appel d’offres ayant servi à la préparation des offres a exigé« l’extrait du registre de commerce» sans autre précision et ce, conformément au Dossier Type d’Appel d’Offres (DTAO) de marchés de travaux en République du Béninet a précisé dans laliste des pièces à joindre à l’offre que le soumissionnaire peut produire« Une copie certifiée conforme du registre de commerce et des statuts définissant la forme juridique de l’entrepriseÔǪ»;

Considérant que l’entreprise « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX» et la société « DYJESCK» ont fourni l’extrait certifié conforme à l’original de leurs registres de commerce;

Que ces pièces ont été légalisées par les Greffiers en Chef de la Cour d’Appel de Cotonou et du Tribunal de Première Instance de Cotonou;

Que par conséquent, ces registres de commerce sont présentés conformément aux exigences du dossier d’appel d’offres et qu’ils ne sauraient ├¬tre rejetés;

Que c’est à bon droit que la CPMP les a acceptés;

Que par contre les observations de la CCMP y afférentes ne sont pas fondées.

Considérant par ailleurs qu’aux termes des dispositions de l’article 93 alinéa 1 de la loi n°2009-02 sus-visée:« Le marché entre en vigueur dès sa notification à l’attributaire ou à une date ultérieure si le marché le prévoit. L’entrée en vigueur du marché marque le début des obligations juridiques d’exécution et, sauf dispositions contraires du marché, le début des délais de réalisation»;

Que l’expérience de construction d’une entreprise, selon le point 3.2 relatif à l’expérience spécifique du Dossier d’Appel d’Offres à la page 58 ne peut ├¬tre valorisée qu’après une exécution effective.

Que le soumissionnaire« GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX» ayant fourni dans son offre trois (03) contrats de montants supérieurs à cent millions (100.000.000) de francs CFA dont les travaux ont été exécutés au cours des cinq dernières années, satisfait aux exigences du Dossier d’Appel d’Offres;

Considérant enfin que la ÔÇÿ’note de bas de page » à la page 58 du m├¬me dossier d’appel d’offresprécise que« la nature des pièces justifiantcette expérience, doit ├¬tre appréciée avec rigueur mais sans excès; un PV de réception définitive peut suppléer une attestation de bonne fin d’exécution».

Qu’au regard de ce qui précède, la condition relative aux expériences requises en matière de marchés similaires dans les cinq (5) dernières années est remplie par l’attributaire de ce marché désigné par la commission de passation des marchés publics.

Considérant en outre qu’aux termes del’article 20 alinéa 1 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 susvisé:« Le Président de la Commission de passation des marchés publics peut, sur proposition de la Sous-commission d’analyse, demander aux soumissionnaires des éclaircissements sur leurs offres. Ces éclaircissements qui sont fournis par écrit ne peuvent en aucune fa├ºon, avoir pour effet de modifier les éléments de l’offre en vue de la rendre plus compétitive»;

Considérant que la lettre que la PRMP du MDGLAAT a adressée au soumissionnaire « MEGA SERVICE» vise à vérifier l’authenticité des attestations de bonne fin d’exécution dont les copies légalisées ont été présentées dans son offre;

Que les informations demandées par la PRMP du MDGLAAT ne peuvent modifier l’offre de ce soumissionnaire à l’effet de la rendre plus compétitive;

Qu’ainsi l’observation de la CCMP selon laquelle les dispositions de l’article 20 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010sont violées, n’est pas fondée.

C-SUR L’IMPOSSIBILITE D’ATTRIBUER CE MARCHE A L’ENTREPRISE « GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX»:

Considérant les dispositions de l’article 4, point 4-b de la décisionn°2015-01/ARMP/PR-CR/CRD/CD/SP/DRAJ/SA du 12 janvier 2015 de l’ARMP susvisée selon lesquelles:« l’établissement Groupe AKINOTCHO TRAVAUX « GAT» en tant que personne morale, 03 BP 2809 Cotonou, titulaire de l’IFU n°3200900595914 du 27 avril 2009 et du registre de commerce n° RCCM RB/COT/13 A 16715 (ANCIEN n°5327-A) du 25 février 2003, ainsi que son gérant Monsieur AKINOTCHO André Gilbert, né le 04 février 1948 à Cotonou, de nationalité béninoise»ont été exclus de la commande publique en République du Béninpour une durée d’un (1) an allant du 23 janvier 2015 au 22 janvier 2016 inclus;

Considérant que le m├¬me article en son alinéa 2 dispose:« Pendant cette période, ces entreprises et les personnes ci-dessus nommées ne peuvent ni à titre individuel, ni par personne interposée, ni en groupement, ni en sous-traitance, postuler à un marché public ou se voir attribuer un marché public en République du Bénin»;

Que par conséquent, il ne peut plus ├¬tre procédé à une quelconque attribution de marché au profit du soumissionnaire « Groupe AKINOTCHO TRAVAUX»;

Que cette conséquence s’étend m├¬me à tout marché qui lui est déjà attribué ou signé et non approuvé;

Que la CPMP doit reprendre l’analyse des offres en tenant compte de cette décision de l’ARMP.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE

Article 1er: La CCMP n’est pas compétente pour déclarer infructueux l’appel d’offresouvertn°003/MDGLAAT/SGM/ CCMP/PRMP/S-PRMP du 29 avril 2014 relatif aux travaux de construction de deux modules de huit boutiques dans le marché international de Glazoué.

Article 2:Les observations de la CCMP relatives aux registres de commerce des soumissionnaires« GROUPE AKINOTCHO TRAVAUX» et la société « DYSJESCK» d’une part et aux informations demandées à la société « MEGA SERVICE» d’autre part, dans le cadre de l’appel d’offresouvertn°003/MDGLAAT/SGM/ CCMP/PRMP/S-PRMP du 29 avril 2014,ne sont pas fondées.

Article 3: La CCMP reconsidère ses observations pour permettre la poursuite de la procédure de passation de ce marché.

Article 4: Lesoumissionnaire « Groupe AKINOTCHO TRAVAUX» ne peut ├¬tre désigné attributaire dudit marché en vertu de la décisionn°2015-01/ARMP/PR-CR/CRD/CD/SP/DRAJ/SA du 12 janvier 2015 de l’ARMP.

Article 5: Laprésente décision sera notifiée:

à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics duMinistère de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

au Préfet des Départements du Zou et des Collines;

au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire;

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 6: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation

des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO

Rapporteur du Conseil de Régulation