DECISION N° 2017-01/ARMP/PR-CR/CRD/SP/SA DU 12AVRIL 2017DECLARANT NON FONDE LE RECOURS DU « GROUPEMENT SEDIS-SPENGLER» DANS LE CADRE DE L’APPEL D’OFFRES N°198/2016/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/PASMI du 27 ao├╗t 2016 RELATIF A L’ACQUISITION D’EQUIPEMENTS AU PROFIT DES HOPITAUX ET CENTRES DE SANTE

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS

Vu la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vu le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation des Marchés Publics et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics;

Vu le décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu le décret n°2016-393 du 07 juillet 2016 portant nomination de Monsieur éric MAOUIGNON en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu le décret n°2017-035 du 25 janvier 2017 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu le décret n°2015-478 du 07 septembre 2015 portant renouvellement du mandat du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu la lettre n°2017/0310/MG/105 du 13 mars 2017 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 227 par laquelle le Groupement « SEDIS-SPENGLER» a saisi l’ARMP d’un recours en contestation des motifs de rejet de son offre dans le cadre de l’Appel d’Offres n°198/2016/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/PASMI du 27 ao├╗t 2016 relatif à l’acquisition d’équipements au profit des hôpitaux et centres de santé;

Vu la lettre n°352/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SR/SA du 27 mars 2017 par laquelle le Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics a demandé des informations et rappelé la suspension de la procédure de passation de l’Appel d’Offres Ouvert n°198/2016/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/PASMI du 24 ao├╗t 2016 relatif à l’acquisition d’équipements au profit des hôpitaux et centres de santé;

Vu la lettre n°125/MS/DC/SGM/PASMI/CA du 29 mars 2017 de la Personne Responsable des Marchés Publics transmettant un ensemble de pièces;

Ensemble les pièces du dossier;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs éric MAOUIGNON, Président; Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président; Madame BATOKO ZOSSOU Fatoumatou, Messieurs Victor FATINDE, Saliou YOUSSAO ABOUDOU, PEDRO Abdoul Fatahou, ASSOGBAVihoutou Martin, ATAYI-GUEDEGBEJo├½l, QUENUMYves-Louis, YAIOlatundji Brice et SOGLO Arsène Bienvenue, membres;

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, présentant les moyens et conclusions des parties;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

I- LES FAITS

Par lettre n°20170310/MG/105 du 13 mars 2017 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 227, le groupement « SEDIS-SPENGLER», représenté par son Mandataire, Monsieur Casime LASSISSI, a saisi l’ARMP d’un recours en contestation des motifs de rejet de son offre dans le cadre de l’Appel d’Offres n°198/2016/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/PASMIdu 27 ao├╗t 2016 relatif à l’acquisition d’équipements au profit des hôpitaux et centres de santé. L’intéressé qui avait soumissionné pour 5 lots, à savoir les lots 1, 2, 3, 4 et 5, a exercé son recours sur les lots 1, 3, 4 et 5.

A cet effet, il expose qu’au terme de l’évaluation des offres, les motifs de rejet consignés dans le tableau ci-dessous lui ont été communiqués:

Le groupement « SEDIS-SPENGLER» conteste ces motifs de rejet de ses offres et soutient que « son offre est la moins chère et déclarée conforme par la commission de passation des marchés publics».

Par ailleurs, il affirme qu’il est le fabricant des équipements demandés dans le dossier d’appel d’offres.

En saisissant l’ARMP, le requérant demande que « le jugement de la commission de passation des marchés publics soit reconsidéré en tenant compte du principe d’économie (Meilleure qualité / Bon prix) qui caractérise les marchés publics.

II- MOYENS DES PARTIES

A- MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS

Pour les lots 1 et 4: Selon la Personne Responsable des Marchés Publics du Ministère de la Santé, « les offres du groupement « SEDIS-SPENGLER»ÔÇô bien que moins-disantes et évaluées 100% conformes aux spécifications techniques par la commission d’évaluation des offres pour les deux lots concernés ont été rejetées au stade de la post-qualification au motif qu’elles n’avaient pas fourni les preuves d’exécution de deux marchés relatifs à la fourniture de dispositifs médicaux d’un montant supérieur à Deux cent millions(200000000) de FCFA pour le lot n°1 et de trois cent millions(300000000) de FCFA pour le lot n°4 au cours des cinq dernières années, conformément aux dispositions de la clauseIC 5.1 des données particulières de l’appel d’offres (DPAO)».

« Elle soutient en outre quele dossier d’appel d’offres précise également dans son annexe A les pièces éliminatoires sollicitées auprès des soumissionnaires pour attester de leurs capacités techniques: « la liste des prestations similaires déjà exécutées pour les anciennes entreprises et les entreprises naissantes appuyées des attestations de bonne fin d’exécution ou des procès-verbaux de réception signés par les ma├«tres d’ouvrage ou leurs représentants (administration publique, sociétés ou offices d’Etat ou mixtes, représentations ou organisations internationales au Bénin) pour les trois dernières années (depuis leur création pour les entreprises naissantes) et la liste des qualifications et des références professionnelles du personnel d’encadrement pour les entreprises naissantes (nombre d’années d’expérience) (Pièces éliminatoires).»

S’agissant spécifiquement du lot 1, la PRMP du Ministère de la Santé expose ce qui suit:

« Le groupement a transmis les pièces suivantes en appui de l’évaluation de son expérience (cf. IC5.1 DPAO):

┬À la liste de 5 prestations similaires exécutées entre 2015 et 2016 dont 4 sont supérieures à trois cent millions(300000000) de FCFA;

┬À une attestation du fabricant Spengler déclarant ne pas détenir d’attestation de bonne fin d’exécution, n’étant pas en contact avec les clients finaux mais des documents correspondants: les listes de colisage et certificats douaniers;

┬À la fourniture de preuves d’exécution de 9 marchés similaires dont les 5 recensés dans la liste des prestations. Pour 7 des 9 marchés, le groupement « SEDIS-SPENGLER» a fourni les certificats d’exportation et les listes de colisage correspondants;

┬À Pour les 2 autres marchés, le groupement a transmis les documents suivants:

o (i) la fourniture de bottes de campagnes pour la GIZ Cotonou, (15 MFCFA), le groupement a transmis une attestation de bonne fin d’exécution de la GIZ à l’attention du groupement Sedis-Intertrade Focus;

o (ii) marché de fourniture médicales pour l’OOAS [85200000 (Quatre-vingt-cinq millions deux cent mille) F CFA] le groupement a transmis (i) une attestation de fin d’exécution du directeur de l’OOAS pour la société SEDIS, (ii) un certificat d’exportation pour le regroupement SEDIS-Moria, (iii) une attestation de bonne fin d’exécution du directeur médical de l’hôpital Edward Francis Small, (iv) la liste de matériel définitif livré assimilable à une attestation de réception provisoire)».

Elle conclut en déclarant que:

« Les documents transmis par le groupement « SEDIS-SPENGLER»ne permettent pas de satisfaire aux critères de post-qualification pour les raisons suivantes:

– pour 7 des 9 marchés, le groupement n’a pas transmis d’attestations de bonne fin d’exécution de marchés ou de procès-verbaux signés de ma├«tre d’ouvrages considérés comme des pièces éliminatoires dans le DAO (annexe A). Contrairement aux éléments invoqués par le groupement SEDIS-SPENGLER, les attestations de colisage ou certificats d’importation ne constituent pas des pièces similaires puisqu’elles ne permettent pas de prouver la capacité du groupement à garantir l’ensemble de la cha├«ne de livraison jusqu’au site de réception. Ce point est particulièrement crucial dans le cas de ce marché puisque, l’adjudicataire doit s’engager à livrer plus de 1000 articles dans 59 sites de destination différents. Il est évident que le bénéficiaire, en faisant cette demande dans le cadre de l’appel d’offres, exige la preuve de réelles capacités à gérer des projets complexes: c’est-à-dire la fourniture d’équipements, mais aussi et surtout un savoir-faire dans la coordination de la logistique de livraison et d’installation et l’accompagnement des personnels utilisateurs;

– Pour les 2 marchés restants, le groupement a fourni des attestations de bonne fin d’exécution dont les montants sont inférieurs à deux cent millions(200000000) de FCFA, ce qui prouve le manque d’expérience du groupement SEDIS-SPENGLER dans l’exécution de marchés biomédicaux complexes et de montant élevé, ce qui ne permet donc pas de satisfaire à l’ensemble des critères de post-qualification requis».

En ce qui concerne le lot 4, la PRMP du Ministère de la Santé déclare ce qui suit:

Le groupement a transmis les pièces suivantes en appui de l’évaluation de son expérience (cf. IC 5.1 DPAO):

┬À la liste de 9 prestations similaires exécutées entre 2015 et 2016 dont 6 sont supérieures à trois cent millions(300000000) de FCFA:

┬À une attestation du fabricant Spengler déclarant détenir d’attestation de bonne fin d’exécution n’étant pas en contact avec les clients finaux mais des documents similaires: les listes de colisage et certificats douaniers;

┬À la fourniture de preuves d’exécution des 9 marchés recensés dans la liste des prestations. Pour 7 des 9 marchés, le groupement SEDIS-SPENGLER a fourni les certificats d’exportation et les listes de colisage correspondants;

┬À pour les deux autres marchés, le groupement a transmis des documents relatifs à:

o (i) marché de fourniture de bottes de campagnes pour la GIZ Cotonou, [15900000 F CFA] et une attestation de bonne fin d’exécution de la GIZ au groupement Sedis-Intertrade Focus;

o (ii) marché de fournitures médicales pour l’OOAS [85200000 FCFA]et une attestation de bonne fin d’exécution du directeur de l’OOAS pour la société SEDIS, (ii) un certificat d’exportation pour le groupement SEDIS-Moria,

o (iii) une attestation de bonne fin d’exécution du directeur médical de l’hôpital Edward Francis Small, (iv) la liste de matériel définitif livré type attestation de réception provisoire)».

Aussi, conclut-elle que « les documents transmis par le groupement « SEDIS-SPENGLER» ne permettent pas de satisfaire aux critères de post-qualification.

1- Cas des lots 3 et 5

Conformément aux conclusions du rapport d’évaluation des offres, les offres de SEDIS-SPENGLER ont été rejetées au stade de l’évaluation des offres techniques pour les raisons suivantes:

LOT 3	ITEM3 : Concentrateur d’oxygène à 2 voies: « Modèle proposé mono voie et non 2 voies» ITEM 4: concentrateur d’oxygène à 5 voies: « Divergence entre la fiche descriptive et prospectus» « Modèle proposé n’est pas à deux voies»
LOT 5	ITEM 9: Respirateur CPAP nouveau-né: « Equipement non pneumatique et non amagnétique» ITEM 10: Respirateur de réanimation: « Pas adapté pour les nouveau-nés: 5Kg»

S’agissant spécifiquement du lot 3, la PRMP du Ministère de la Santé expose ce qui suit:

« L’offre est déclarée non conforme car les 2 concentrateurs d’oxygène (items 3 et 4) ne respectent pas le débit minimal de 3 l/min par voie. Or, ces seuils non respectés ont permis à SEDIS-SPENGLER de proposer des modèles de dimensions inférieures et d’obtenir ainsi un avantage au niveau des prix (à titre d’exemple, un autre soumissionnaire avait proposé le m├¬me modèle que SEDIS-SPENGLER proposait pour un modèle à 5 voies, mais pour le modèle à 2 voies, afin de respecter les débits minimaux exigés)»

De plus le concentrateur d’oxygène à deux voies, la pression de sortie demandée est de minimum 60KPa alors que le groupement a proposé un concentrateur d’oxygène de pression de sortie ente 40 et 70 KPa. Ce type de concentrateur ne pourra jamais fournir une pression de sortie de 80 KPa

– L’offre n’a donc pas été jugée conforme pour des raisons de nombre de voies, mais pour des raisons de débit minimal:

o Item 3: 3 l/min par voie demandés, soit 6 l/min pour 2 voies, et non 5 l/min pour 2 voies et Pression de sortie insuffisante comme l’a proposé SEDIS-SPENGLER;

o Item 4: 3 l/min par voie demandés, soit 15 l/min pour 5 voies, et non 10 l/min pour 5 voies comme l’a proposé SEDIS-SPENGLER.

– Dans le cas de l’item 3 comme l’item 4, le débit minimal est inscrit comme un critère éliminatoire dans les spécifications techniques de l’appel d’offres.

Le choix de ces débits inférieurs à la demande permet à SEDIS-SPENGLER de proposer une offre moins chère en effet, mais non conforme.

Il y a donc une erreur rédactionnelle dans les annexes techniques du PV qui doit ├¬tre corrigée car elle laisse à penser que SEDIS-SPENGLER a été éliminé sur la base de critères non éliminatoires ce qui n’est pas le cas.

En ce qui concerne le lot 5, la PRMP du Ministère de la Santé déclare ce qui suit:

– Concernant l’Item 9: Un respirateur dit « pneumatique» fonctionne sans apport d’énergie électrique (il est dit « électro-pneumatique»dans les autres cas); seule la pression du gaz oxygène comprimé) assure son fonctionnement, ce qui n’est pas du modèle proposé par SEDIS-SPENGLER. « Amagnétique» signifie qu’il peut ├¬tre utilisé à proximité d’un champ magnétique de grande puissance (IRM) sans risquer d’├¬tre soumis à son attraction; il doit ├¬tre constitué uniquement de matériaux amagnétiques, ce qui n’est pas le cas du modèle proposé par SEDIS-SPENGLER, m├¬me s’il répond par ailleurs à toutes les normes de sécurité.

– Concernant l’Item 10: Comme le montre l’extrait de documentation du PG V5000D (cf. annexe) cet appareil n’est pas prévu pour fonctionner avec des enfants de moins de 5kg, ce qui le destine aux nourrissons et aux enfants (pédiatrie), mais pas aux nouveau-nés et encore moins aux prématurés (néonatologie). Par exemple: la fréquence de ventilation typique des nouveau-nés doit pouvoir ├¬tre établie à 150 cycles/min (voir spécifications de l’AO); or le PG V5000D ne ventile que de 1 à 100 cycles/min (1-100 bpm en anglais).

Si dans le cas des deux items, la non qualification du soumissionnaire ne repose pas sur des critères éliminatoires, les divergences relevées par rapport aux spécifications techniques du dossier d’appel d’offres ont été jugées de nature à porter un préjudice réel au ma├«tre d’ouvrage: dans le cas de l’item 9, l’appareil ne peut fonctionner sans alimentation électrique alors qu’il a vocation à équiper des structures hospitalières isolées alimentées de manière intermittente en électricité. Le non-respect de cette caractéristique ne permet pas non plus l’utilisation de ce respirateur dans des conditions d’urgence hors de l’hôpital, c’est-à dire en l’absence de source de courant électrique, utilisation qui est jugée primordiale dans le cas de prise en charge sur le terrain.

Dans le cas de l’item 10, l’usage de l’appareil est proscrit pour les nouveau-nés, ce qui constitue une divergence d’importance et ne permet pas de répondre à un élément essentiel du cahier des charges de la ma├«trise d’ouvrage du projet: le renforcement des capacités de prise en charge des nouveau-nés dans les structures hospitalières du Bénin. Il s’agit en effet du seul équipement de ce lot capable de réaliser la ventilation des nouveau-nés (en couveuse comme en réanimation), ce qui constitue un point-clé de la cha├«ne de soins néonatale.

B- MOYENS DU« GROUPEMENT SEDIS-SPENGLER»

Cas des lots n°1 et n°4

Le groupement « SEDIS-SPENGLER» précise dans son dossier de recours, qu’en tant que fabricant, il a fourni des documents équivalents à savoir: (i) les certificats douaniers (fiche d’exportation) et (ii) les listes de colisage correspondantes pour les marchés supérieur à 200 MFCFA dans le cas du lot n°1 et à 300 MFCFA dans le cas du lot 2.

Il renchérit que le groupement franco-béninois dont l’un des membres est fabricant des articles et équipements demandés dans le dossier d’appel d’offreset que en sa qualité de fabricant fran├ºais depuis 1907, SPENGLER SA commercialise ses produits par l’intermédiaire de distributeurs locaux agréés en Afrique et constituant un réseau de 150 distributeurs.

Cas du lot 3:

Le groupement « SEDIS-SPENGLER» soutient qu’il a proposé le concentrateur d’oxygène ES-OXY10SA avec un répartiteur de débit pour 2 débitmètres inscrit dans les spécifications techniques proposées, donc 2 sorties.

Chaque sortie représente une voie, donc nous aurons 2 voies au final, d’o├╣ la conformité avec les spécifications demandées, a-t-il précisé.

Il réfute l’insuffisance relevée par la commission de passation des marchés du Ministère qui ne figure pas dans les caractéristiques techniques éliminatoires demandées du dossier d’appel d’offres N°198/2016/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/ PASMI.

Cas du lot 5:

Dans le cas du lot 5, « SEDIS-SPENGLER» conteste les motifs d’élimination en rappelant, prospectus à l’appui, que:

– Le respirateur CPAP nouveau-né proposé pour l’ITEM 9 doit ├¬tre qualifié de (i) pneumatique ÔÇô il propose un compresseur d’air intégré ÔÇô et (ii) d’amagnétique car il respecte toutes les normes de sécurité essentielles indiquées dans le prospectus du fabriquant (safety class ÔÇô class 1 ÔÇô Type B).

Le respirateur de réanimation proposé pour l’Item 10 est adapté à un usage pédiatrique et respecte les caractéristiques des spécifications techniques. De plus, les spécifications techniques demandées dans le dossier d’appel d’offres ne spécifient aucun poids minimum.

Il illustre son argumentaire de la manière suivante:

Caractéristiques demandées	Caractéristiques proposées
Volume courant: * 0,1 à 2 L (adulte) * 0,02 à 0,3 L (pédiatrique) * 0,003 à 0,1 L (nouveau-né)	Volume courant réglable 0,002 à 2 L
Débit inspiratoire contrôlé: 6 à 30 L/min (Pédiatrique et Nouveau-né)	Débit inspiratoire contrôlé réglable 0,5 à 20 L/min (Pédiatrique et Nouveau-né)
Pression inspiratoire 0 à 80 mbar ou cmH2O	Pression inspiratoire réglable 0 à 70 mbar

A titre d’observation générale, le groupement « SEDIS-SPENGLER»rappelle que les caractéristiques pneumatiques et amagnétiquesdans le cas de l’Item 9 et la demande d’un appareil adapté aux nouveau-nés (moins de 5kg) dans le cas de l’Item 10 ne constituent pas des critères éliminatoires.

En ce qui concerne le Respirateur de réanimation, il affirme quele modèle proposé est à la fois pédiatrique et adulte.

Il soutient que sur le prospectus du fabricant, les caractéristiques techniques demandées dans le dossier d’appel d’offre pour les nouveau-nés sont bien comprises dans l’intervalle proposé.

Il soutient ce qui suit:

┬À « les caractéristiques demandées dans le dossier d’appel d’offre ne spécifient aucun poids minimum;

┬À Dans le dossier d’appel d’offre aucune caractéristique éliminatoire n’est exigée pour cet équipement;

┬À Nous avons donc proposé le respirateur PG V5000D, un équipement récent, de dernière génération très utilisé dans le monde entier».

III- CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

Des différentes informations contenues dans le dossier, il ressort ce qui suit:

Bien que les notifications de rejet des offres relatives aux lots 1, 2, 3 et 4 n’aient pas eu lieu à la m├¬me date, la satisfaction des demandes des procès-verbaux de dépouillement des offres adressées par le requérant à la PRMP du Ministère de la Santé est intervenue au m├¬me moment,soit le jeudi 02 mars 2017. C’est ce qui explique l’exercice par le requérant à la m├¬me date, soit le 08 mars 2017, de son recours devant l’autorité contractante. Ces demandes étant suspensives du délai de recours, elles justifient la recevabilité du recours relatif aux lots 1, 3, 4 et 5 adressé à l’autorité contractante et qui y est enregistré le 08 mars 2017.

La réponse de la PRMP du Ministère de la Santé étant intervenue dans le délai prévu par l’article 145 de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, soit dans les 03 jours de la saisine de l’autorité contractante, le recours exercé devant l’ARMP, soit le premier jour ouvrable suivant la réponse de ladite autorité contractante est conforme aux dispositions de l’article 146 de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 rappelée ci-dessus.

Les offres du groupement « SEDIS-SPENGLER» relatives aux lots 1 et 4 ont été rejetées au stade de la post qualification pour les m├¬me motifs à savoir« 1 seul marché fourni au lieu de 2 demandés».

Le groupement « SEDIS-SPENGLER» a fourni des documents qu’il estime « équivalents»: certificats douaniers, fiches d’exportation, listes de colisage ÔǪ pour justifier ses expériences dans le domaine. Ces pièces ne permettent de prouver sa capacité à exécuter le marché avec satisfaction.

Le groupement « SEDIS-SPENGLER» n’a donc pas respecté la clause IC 5.1 des données particulières de l’appel d’offres.

Pour les lots 3 et 5, non seulement le groupement « SEDIS-SPENGLER» n’a pas pu fournir les attestations de bonne fin d’exécution comme dans les cas des lots 1 et 4, mais a produit des matériels médico-techniques qui ne répondent pas aux spécifications demandées.

A titre d’illustration, les deux concentrateurs d’oxygène (items 3 et 4) ne respectent pas le débit minimal de 3l/min par voie.

De m├¬me pour le concentrateur d’oxygène à deux voies, la pression de sortie demandée est de minimum 60kpa alors que pour celui proposé par le groupement SEDIS-SPENGLER varie entre 40 et 70kpa. Il en est de m├¬me du concentrateur à 5 voies o├╣ le modèle proposé par SEDIS-SPENGLER ne respecte pas les débits minimaux exigés.

De m├¬me, l’instruction révèle ce qui suit:

Item 3: 3l/min par voie demandé, soit 6l/min pour 2 voies, et non 5l/min pour 2 voies et Pression de sortie insuffisante comme l’a proposé « SEDIS-SPENGLER».

Item 4: 3l/min par voie demandé, soit 15l/min pour 5 voies, et non 10l/min pour 5 voies comme proposé par SEDIS-SPENGLER.

IV- OBJET DU RECOURS DU GROUPEMENT « SEDIS SPENGLER»

Au regard des moyens développés par les parties et constats de l’instruction, le présent recoursporte surl’irrégularité du rejet des offres du groupement « SEDIS SPENGLER» relatives aux lots 1,3, 4 et 5.

V- DISCUSSION

1. SUR LA RECEVABILITE DU RECOURS DU GROUPEMENT « SEDIS SPENGLER» RELATIF AUX LOTS 1, 3, 4 et 5

Considérant qu’au sens des dispositions de l’article 145 alinéa 1^er de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 ci-dessus visée: « les candidats et soumissionnaires peuvent introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique dans le cadre des procédures de passation des marchés et délégations de service public à l’encontre des actes et décisions de cette dernière leur créant un préjudice»;

Considérant que l’alinéa 4 de ce m├¬me article disposeque : « ce recours doit ├¬tre exercé dans les cinq (5) jours ouvrables de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables précédant la date prévue pour le dépôt de la candidature ou de la soumission. Il a pour effet de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique»;

Qu’au sens de l’article 146 de cette m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;

Qu’il résulte des dispositions ci-dessus citées que l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est une condition substantielle de recevabilité du recours devant l’ARMP;

Que le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais dont l’inobservation est sanctionnée par l’irrecevabilité de la requ├¬te;

Considérant que de l’instruction du recours du groupement « SEDIS-SPENGLER» relatif aux lots 1, 3, 4 et 5, il ressort ce qui suit :

LOT 1

├ÿ Date de notification du rejet pour le lot 1: le vendredi 24 février 2017 par lettre n° 065/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/PASMI/CA en date du 23 février 2017;

├ÿ Date de demande des procès-verbaux de dépouillement: 27 février 2017 par lettre n° 2017/227/MG/88 du lundi 27 février 2017;

├ÿ Date de satisfaction par la PRMP/MS de la demande de procès-verbaux de dépouillement: le jeudi 02 mars 2017 par lettre n°087/MS/DC/SGM/ PASMI/CA/SA du 1^er mars 2017;

├ÿ Date du recours adressé à la PRMP/MSpar le groupement « SEDIS-SPENGLER»: le mercredi 08 mars 2017 par lettre n°2070306/MG/97 du 06 mars 2015 (le requérant a mentionné 2015 au lieu de 2017);

├ÿ Réponse de la PRMP au recours du groupement « SEDIS-SPENGLER»: le vendredi 10 mars 2017 par lettre n° 104/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/ PASMI/CA/SA du 10 mars 2017;

├ÿ Date du recours du groupement « SEDIS-SPENGLER» devant l’ARMP: le lundi 13 mars 2017.

LOT 3

├ÿ Date de notification du rejet pour le lot 3: le jeudi 02 mars 2017 par lettre n° 90/MS/DC/SGM/PRMP/SPRMP/PASMI/CA du 1^er mars 2017;

├ÿ Date de demande des procès-verbaux de dépouillement: la lettre y relative ne figure pas au dossier.

– Date de transmission par la PRMP/MS au groupement « SEDIS-SPENGLER» des procès-verbaux de dépouillement: le jeudi 02 mars 2017:

├ÿ Date du recours adressé à la PRMP/MSpar le groupement « SEDIS-SPENGLER»: le mercredi 08 mars 2017 par lettre n°2070306/MG/97 du 06 mars 2015(le requérant a mentionné 2015 au lieu de 2017);

├ÿ Réponse de la PRMP au recours du groupement « SEDIS-SPENGLER»: le vendredi 10 mars 2017 par lettre n° 104/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/PASMI/CA/SA du 10 mars 2017;

├ÿ Date du recours du Groupement « SEDIS-SPENGLER» devant l’ARMP: le lundi 13 mars 2017.

LOT 4

├ÿ Date de notification du rejet pour le lot 4: le vendredi 24 février 2017 par lettre n° 069/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/PASMI/CA en date du 23 février 2017;

├ÿ Date de demande des procès-verbaux de dépouillement: 27 février 2017 par lettre n° 2017/227/MG/88 du lundi 27 février 2017;

├ÿ Date de satisfaction par la PRMP/MS de la demande de procès-verbaux de dépouillement: le jeudi 02 mars 2017 par lettre n°087/MS/DC/SGM/ PASMI/CA/SA du 1^er mars 2017;

├ÿ Date du recours adressé à la PRMP/MSpar le groupement « SEDIS-SPENGLER»: le mercredi 08 mars 2017 par lettre n°2070306/MG/97 du 06 mars 2015 (le requérant a mentionné 2015 au lieu de 2017);

├ÿ Réponse de la PRMP au recours du groupement « SEDIS-SPENGLER»: le vendredi 10 mars 2017 par lettre n° 104/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/ PASMI/CA/SA du 10 mars 2017;

├ÿ Date du recours du Groupement « SEDIS-SPENGLER» devant l’ARMP: le lundi 13 mars 2017.

LOT 5

├ÿ Date de notification du rejet pour le lot 5: le vendredi 24 février 2017 par lettre n° 070/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/PASMI/CA en date du 23 février 2017;

├ÿ Date de demande des procès-verbaux de dépouillement: 27 février 2017 par lettre n° 2017/027/MG/88 du lundi 27 février 2017;

├ÿ Date de satisfaction par la PRMP/MS de la demande de procès-verbaux de dépouillement: le jeudi 02 mars 2017 par lettre n°087/MS/DC/SGM/PASMI/ CA/SA du 1^er mars 2017;

├ÿ Date du recours adressé à la PRMP/MSpar le groupement « SEDIS-SPENGLER»: le mercredi 08 mars 2017 par lettre n°2070306/MG/97 du 06 mars 2015 (le requérant a mentionné 2015 au lieu de 2017;

├ÿ Réponse de la PRMP au recours du groupement « SEDIS-SPENGLER»: le vendredi 10 mars 2017 par lettre n° 104/MS/DC/SGM/PRMP/S-PRMP/PASMI /CA/SA du 10 mars 2017;

├ÿ Date du recours du Groupement « SEDIS-SPENGLER» devant l’ARMP: le lundi 13 mars 2017.

Considérant que bien que les notifications de rejet des offres relatives aux lots 1, 2, 3 et 4 n’aient pas eu lieu à la m├¬me date, la satisfaction des demandes des procès-verbaux de dépouillement des offres adressées par le requérant à la PRMP du Ministère de la Santé est intervenue au m├¬me moment, soit le jeudi 02 mars 2017;

Considérant que le recours relatif auxdits lots a été exercé devant l’autorité contractante le 08 mars 2017, soit dans un délai de 4 jours, non compris les deux jours non ouvrables après la réception des procès ÔÇôverbaux sollicités de la PRMP du Ministère de la Santé;

Considérant que la réponse défavorable de la PRMP du Ministère de la Santé à la suite dudit recours est intervenue le 10 mars 2017, soit dans un délai de 03 jours, à compter de la saisine de l’autorité contractante;

Considérant que non satisfait de la réponse donnée par l’autorité contractante, le requérant a saisi l’Autorité de régulation le 13 mars 2017, soit le premier jour ouvrable après le rejet de son recours par la PRMP du Ministère de la Santé;

Qu’à l’analyse, les recours exercés par le groupement « SEDIS SPENGLER» aussi bien devant l’autorité contractante que devant l’ARMP sont conformes aux dispositions des articles 145 et 146 de la loi 2009-02 rappelée plus haut;

Qu’il sied de déclarer recevable le recoursdevant l’ARMP du groupement « SEDIS SPENGLER», en ce qui concerne les lots 1, 3, 4 et 5.

2. SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP

Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin:« Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure o├╣ elles ne sont pas contraires aux dispositions de ces accords et traités internationaux»;

Considérant que le marché objet du présent recours est financé par l’Agence Fran├ºaise de Développement (AFD);

Qu’ainsi toutes les dispositions de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin qui ne sont pas contraires aux règles de procédures d’acquisition des travaux, biens et services de l’AFD,s’appliquent aussi à ce marché;

Considérant qu’aux termes de l’article 2, alinéa 3du décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, l’ARMP est chargée, entre autres, de:

– point “s”: « recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires, ou m├¬me s’auto-saisir des violations de la réglementation en matière de marchés publics et de délégations de service public»;

Considérant que le présent recours porte sur un appel d’offres ouvert lancé par le Ministère de la Santé ;

Qu’en tant qu’organe de régulation des marchés publics consacré par l’article 15 de la m├¬me loi, l’ARMP est donc compétente pour conna├«tre des différends nés à l’occasion de la passation du présent marché.

2- SUR L’IRREGULARITE DU REJET DES OFFRES DU GROUPEMENT « SEDIS SPENGLER» RELATIVES AUX LOTS 1, 3, 4 ET 5

Considérant les dispositions de l’article 79 alinéa 1^er de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 ci-dessus visée aux termes desquelles ÔǪÔǪl’évaluation des offres se fait sur la base des critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins disante».

Que l’alinéa 2 du m├¬me article dispose que « les critères d’évaluation tels que les co├╗ts d’utilisation, le prix, la rentabilité, la qualité, la valeur technique et fonctionnelle, notamment les conditions d’exploitation et d’entretien ainsi que la durée de vie potentielle des ouvrages produits ou des fournitures et services concernés, le service après vente et l’assistance technique, le délai d’exécution, le calendrier de paiement, doivent ├¬tre objectifs en rapport avec l’objet du marchéÔǪÔǪ»;

Considérant les dispositions de l’article 4 de la m├¬me loi aux termes desquelles: « les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant»;

Considérant que dans le cadre de l’appel d’offres n° 198/2016/BEN MS/DC/SGM/ PRMP/PASMI du 27 ao├╗t 2016 relatif à l’acquisition d’équipements au profit des hôpitaux et centres de santé, le groupement « SEDIS SPENGLER» a soumissionné pour cinq(5) lots à savoir: les lots 1, 2, 3, 4 et 5;

Qu’à l’issue de l’évaluation des offres et après avis de non objection de l’Agence Fran├ºaise de Développement (AFD), toutes ses offres ont été éliminées;

Que son recours devant l’autorité contractante n’ayant pas prospéré, il a saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics pour contester l’élimination de ses offres et plaider « afin que le jugement de la commission de passation des marchés publics du Ministère de la Santé soit reconsidéré au regard du principe d’économie (meilleure qualité:bon prix) qui caractérise les marchés publics»;

Considérant que les motifs de rejet des offres du groupement « SEDIS SPENGLER» par l’autorité contractante peuvent ├¬tre catégorisées par couple de lots;

Qu’à cet effet, les motifs de rejet des lots 1 et 4 sont identiques et communs auxdits lots;

Qu’il en est de m├¬me des lots 3 et 5 sur lesquels porte le recours du groupement « SEDIS SPENGLER»;

Considérant qu’en ce qui concerne les lots 1 et 4, les offres du groupement SEDIS-SPENGLER y relatives ont été rejetées aux motifs « qu’il a fourni un seul marché au lieu de deux (02) demandéset que ledit groupement n’a pas fourni de preuves de marchés similaires»;

Considérant qu’en ce qui concerne les lots 3 et 5, les offres du groupement « SEDIS SPENGLER» ont été écartées au stade de l’évaluation des offres techniques pour les raisons suivantes:

LOT 3	ITEM3 : Concentrateur d’oxygène à 2 voies: « Modèle proposé mono voie et non 2 voies» ITEM 4: concentrateur d’oxygène à 5 voies: « Divergence entre la fiche descriptive et prospectus» « Modèle proposé n’est pas à deux voies»
LOT 5	ITEM 9: Respirateur CPAP nouveau-né: « Equipement non pneumatique et non amagnétique» ITEM 10: Respirateur de réanimation: « Pas adapté pour les nouveau-nés: 5Kg»

Considérant qu’en ce qui concerne les lots 1 et 4, le groupement « SEDIS SPENGLER» soutient qu’en tant que fabricant, il a fourni des documents équivalents à savoir: (i) les certificats douaniers (fiche d’exportation) et (ii) les listes de colisage correspondantes pour les marchés supérieurs à 200 MFCFA dans le cas du lot 1 et à 300 MFCFA dans le cas du lot 2.

Qu’il renchérit qu’il est un groupement franco-béninois dont l’un des membres est fabricant des articles et équipements demandés dans le dossier d’appel d’offres;

Qu’il commercialise ses produits par l’intermédiaire d’un réseau de 150 distributeurs locaux agréés en Afrique;

Considérant que dans son mémoire en réplique, la PRMP du Ministère de la Santé a pris le contre-pied de l’argumentaire du groupement « SEDIS-SPENGLER» en affirmant que « contrairement aux éléments invoqués par SEDIS-SPENGLER, les attestations de colisage ou certificats d’importation ne constituent pas des pièces similaires puisqu’elles ne permettent pas de prouver la capacité du groupement à garantir l’ensemble de la chaine de livraison jusqu’au site de réceptionÔǪÔǪ.que le bénéficiaire, en faisant cette demande dans le cadre de l’appel d’offres, exige la preuve de réelles capacités à gérer des projets complexes: c’est-à-dire la fourniture d’équipements, mais aussi et surtout un savoir-faire dans la coordination de la logistique liée à la livraison, l’installation et l’accompagnement des personnels utilisateurs»;

Qu’il appert donc que les arguments invoqués par le requérant pour justifier son incapacité à produire des preuves de marché similaire ne résistent pas à l’analyse;

Que c’est à bon droit que les offres du groupement « SEDIS-SPENGLER», en ce qui concerne les lots 1 et 4, ont été rejetées;

Considérant par ailleurs que pour contester l’élimination de ses offres pour les lots 3 et 5, le groupement « SEDIS SPENGLER» soutient qu’il a proposé pour le lot 3, le concentrateur d’oxygène ES-OXY10SA avec un répartiteur de débit pour 2 débitmètres inscrit dans les spécifications techniques proposées, donc 2 sorties.

Que chaque sortie représente une voie, doncÔǪ 2 voies au final, d’o├╣ la conformité avec les spécifications demandées;

Qu’il réfute l’insuffisance relevée par la commission de passation des marchés du Ministère de la Santé qui, allègue-t-il, ne figure pas dans les caractéristiques techniques éliminatoires demandées du dossier d’appel d’offres n°198/2016/BEN/MS/DC/SGM/ PRMP/PASMI.

Considérant que pour le lot 5, ledit groupement, en contestant les motifs d’élimination, rappelle, prospectus à l’appui, que:

– Le respirateur CPAP nouveau-né proposé pour l’ITEM 9 doit ├¬tre qualifié de (i) pneumatique ÔÇô il propose un compresseur d’air intégré ÔÇô et (ii) d’amagnétique car il respecte toutes les normes de sécurité essentielles indiquées dans le prospectus du fabriquant (safety class ÔÇô class 1 ÔÇô Type B).

– Le respirateur de réanimation proposé pour l’Item 10 est adapté à un usage pédiatrique et respecte les caractéristiques des spécifications techniques. De plus, les spécifications techniques demandées dans le dossier d’appel d’offres ne spécifient aucun poids minimum;

Qu’il illustre son argumentaire à travers le tableau ci-après :

Qu’il poursuit que les caractéristiques pneumatiques et amagnétiquesdans le cas de l’Item 9 et la demande d’un appareil adapté aux nouveau-nés (moins de 5kg) dans le cas de l’Item 10 ne constituent pas des critères éliminatoires;

Qu’en ce qui concerne le Respirateur de réanimation, il affirme quele modèle proposé est à la fois pédiatrique et adulte;

Qu’il soutient que sur le prospectus du fabricant, les caractéristiques techniques demandées dans le dossier d’appel d’offre pour les nouveau-nés sont bien comprises dans l’intervalle proposé;

Que l’équipement proposé est récent, de dernière génération et très utilisé dans le monde entier;

Considérant que les allégations ci-dessus du requérant ne sont pas corroborées par les arguments soutenus par la PRMP du Ministère de la Santé qui établit plusieurs points de non conformités entre les équipements proposés par le requérant et ceux exigés dans le dossier d’appel d’offres;

Considérant entre autres, que les non conformités soulevées par la PRMP du Ministère de la Santé, à titre d’exemples, se traduisent par:

– « Item 3: 3 l/min par voie demandés, soit 6 l/min pour 2 voies, et non 5 l/min pour 2 voies et Pression de sortie insuffisante comme l’a proposé SEDIS-SPENGLER;

– Item 4: 3 l/min par voie demandés, soit 15 l/min pour 5 voies, et non 10 l/min pour 5 voies comme l’a proposé SEDIS-SPENGLER.

Que dans le cas de l’item 3 comme l’item 4, le débit minimal est inscrit comme un critère éliminatoire dans les spécifications techniques de l’appel d’offres»;

Qu’à l’évidence, les arguments invoqués par le requérant pour justifier la conformité des spécifications techniques proposées dans ses offres relatives aux lots 3 et 5 ne peuvent valablement prospérer;

Qu’il s’ensuit que le rejet des offres du groupement « SEDIS-SPENGLER» en ce qui concerne les lots 1, 3, 4 et 5 est fondé.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS;

DECIDE:

Article 1^er: Le recours du groupement « SEDIS SPENGLER» relatif aux lots 1, 3, 4 et 5 est recevable.

Article 2: Le recours du groupement « SEDIS SPENGLER» relatif aux lots 1, 3, 4 et 5 de l’Appel d’Offres N°198/2016/BEN/MS/DC/SGM/PRMP/PASMI du 27 ao├╗t 2016 pour l’acquisition d’Equipements au profit des Hôpitaux et Centres de Santén’est pas fondé.

Article 3: La mesure de suspension objet de la lettre n°352/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SR/SA du 27 mars 2017 est levée.

Article 4: La présente décision sera notifiée:

– au groupement « SEDIS SPENGLER»;

– à la Personne Responsable des Marchés Publics du Ministère de la Santé;

– au Ministre de la Santé;

– à l’Agence Fran├ºaise de Développement (AFD);

– à la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP).

Article 5: La présente décision sera publiée dans le Bulletin d’informations et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, sur le SIGMAP dans le Journal des Marchés Publics et dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATION”.

Le Président du Conseil de Régulation, Le Président de la Commission de

Règlement des Différends,

éric MAOUIGNON Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics,

Hervé Nicaise AWOLO

(Rapporteur du Conseil de Régulation)