DECISION N° 2019-57/ARMP/PR-CR/SP/SA DU 10 DECEMBRE 2019: 1 – DECLARANT FONDE LE RECOURS DE L’ETABLISSEMENT « DJIK » EN CONTESTATION DES MOTIFS DE REJET DE SON OFFRE DANS LE CADRE DE LA DEMANDE DE RENSEIGNEMENTS ET DE PRIX (DRP) N°2019/00000417 DU 10 SEPTEMBRE 2019 RELATIVE A L’ENTRETIEN MENAGER DES INSTALLATIONS DE L’AEROPORT INTERNATIONAL CARDINAL BERNADIN GANTIN DE CADJEHOUN-COTONOU (LOT 1); 2- ORDONNANT A LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS DE LA SOCIETE DES AEROPORTS DU BENIN (SARB) LA REPRISE DE L’EVALUTION DES OFFRES AVEC INTEGRATION DE L’OFFRE DE L’ETABLISSEMENT « DJIK ».
LE CONSEIL DE REGULATION DES MARCHES PUBLICS, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,
Vu la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin;
Vu le décret n°2018-223 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n°2018-227 du 13 juin 2018 fixant les règles et modalités de mise en œuvre des procédures de sollicitation de prix;
Vu le décret n°2018-226 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne responsable des marchés publics et de la Commission de passation des marchés publics;
Vu le décret n°2016-393 du 07 juillet 2016 portant nomination de monsieur éric MAOUIGNON en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2017-035 du 25 janvier 2017 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2018-348 du 25 juillet 2018 portant nomination de monsieur Sèmako Alfred HODONOU, en qualité de Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu la lettre n°027/10-2019/DG en date du 08 octobre 2019, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP le 09 octobre 2019 sous le numéro 2118 par laquelle l’établissement « DJIK », agissant par son Directeur Général, monsieur Didier DJIKPESSE, a saisi l’ARMP d’un recours en contestation des motifs de rejet de son offre;
Vu la lettre n°2033/ARMP/PR/SP/DRAJ/SR/SA du 16 octobre 2019 par laquelle le Président de l’ARMP a demandé des informations nécessaires à l’instruction du recours.
Vu la lettre n°2019/00000485/SAB/COO/PRMP du 17 octobre 2019, enregistrée au secrétariat administratif de l’ARMP le 18 octobre 2019 sous le numéro 2202 par laquelle la Personne Responsable des Marchés Publics de la Société des Aéroports du Bénin (SAB) a transmis un ensemble de pièces;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;
Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : messieurs éric MAOUIGNON, Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président;Madame Fatoumatou BATOKO ZOSSOU, Messieurs Jo├½l ATAYI-GUEDEGBE, Vihoutou Martin ASSOGBA, Victor FATINDE, Fatahou Abdoul PEDRO, Yves-Louis QUENUM, Olatundji Brice YA├Å et Bienvenue Arsène SOGLO, membres;
Après en avoir délibéré conformément à la loi;
I- LES FAITS
Par lettre n°027/10-2019/DG en date du 08 octobre 2019, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP le 09 octobre 2019 sous le numéro 2118, l’établissement « DJIK », agissant par son Directeur Général, monsieur Didier DJIKPESSE, a saisi l’ARMP d’un recours en contestation des motifs de rejet de son offre dans le cadre de la Demande de Renseignements et de Prix (DRP) n° 2019/00000417 du 10 septembre 2019 relative à l’entretien ménager des installations de l’Aéroport International Cardinal Bernadin GANTIN de Cadjehoun-Cotonou (Lot 1).
Soutenant que lesdits motifs sont mal fondés, l’établissement « DJIK » a saisi l’ARMP pour ├¬tre rétabli dans ses droits.
II- MOYENS DES PARTIES:
A- MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS DE LA SOCIETE DES AEROPORTS DU BENIN (SAB):
En réponse à la demande d’information de l’ARMP, la Personne Responsable des Marchés Publics de la Société des Aéroports du Bénin (PRMP/SAB), soutient que l’établissement « DJIK » n’a pas satisfait aux critères de post qualification, notamment les 2ème, 3ème et 4ème tiret du point 4 de l’Avis d’appel à candidature de la DRP.
Pour la PRMP/SAB:
a) le requérant n’a pas satisfait au critère de qualification n°2 et n°3 selon lequel notamment, le chiffre d’affaires moyen des années 2016, 2017 et 2018 doit ├¬tre supérieur ou égal au double du montant de l’offre;
b) le chiffre d’affaires moyen de « l’établissement DJIK» au cours des exercices cités est de 62.964.498 FCFA alors que le double de l’offre du soumissionnaire DJIK s’élève à 75017520 FCFA;
c) le montant de l’attestation financière de « DJIK» devrait ├¬tre de 9.536.125 FCFA au lieu de 9.444.600 FCFA;
d) le soumissionnaire « DJIK» n’a pas transmis la totalité des contrats des agents proposés;
e) l’établissement « DJIK» n’a pas fourni une attestation de capacité financière recommandée, délivrée par une institution bancaire autorisée en République du Bénin prouvant que le candidat dispose d’un montant minimal de 30 % du montant HT de sa proposition financière pour exécuter la prestation;
f) le nombre de personnes sous contrat en lien avec le soumissionnaire exigé dans le cas d’espèce est de 31 au lieu de 24 fourni par l’établissement « DJIK»;
g) les multiples décisions d’infructuosité dont le requérant fait cas ne concernent pas la procédure actuelle. Cependant, deux procédures antérieures à la procédure querellée ont été déclarées infructueuses. En effet, la première, relative à l’entretien ménager de l’Aéroport de Cotonou, a été annulée pour insuffisance de crédit. La seconde procédure, attribuée à l’établissement « DJIK», a été annulée parce que ce dernier n’a pas su satisfaire aux exigences de ladite procédure.
B- MOYENS DE L’ETABLISSEMENT « DJIK »:
Dans ses recours devant la PRMP/SAB et devant l’ARMP, l’établissement « DJIK » développe les moyens ci-après:
a) le chiffre d’affaires d’une société étant toujours hors taxes, la comparaison devrait ├¬tre faite entre le chiffre d’affaire moyen au cours des trois dernières années (2016, 2017 et 2018) et le double du montant hors taxes de l’offre. Sur cette base, le chiffre d’affaires moyen de DJIK est supérieur au double du montant HT de l’offre comme le stipule le critère de qualification n°2 de la DRP ;
b) le critère de qualification n°3 de la DRP ne devrait pas disqualifier l’établissement DJIK parce que ce critère n’est pas objectif en ce sens que le soumissionnaire ne peut pas établir des contrats signés avec les agents alors qu’il n’est pas s├╗r de gagner le marché, surtout quand on met en considération les responsabilités qui incombent à un employeur qui est en contrat à durée déterminée ou indéterminée avec un employé. Aussi, est-il nécessaire de constater que le processus d’enregistrement d’un contrat de travail à la Direction général du travail dure deux semaines alors que la durée pour le dépôt des offres est de dix (10) jours. Il est alors improbable d’obtenir des contrats enregistrés dans ce délai. Sur cette base, aucun des soumissionnaires ne peut donc fournir lesdits contrats tels que l’exige le critère de qualification n°3 de la DRP. Logiquement tous les soumissionnaires devraient ├¬tre disqualifiés par rapport à ce critère;
c) l’établissement DJIK a été surpris de constater qu’une correction a été effectuée au niveau du montant de son offre au motif d’une omission de la ligne 4 (Prestation à bon de commande) du bordereau descriptif quantitatif de la DRP. Il convient de préciser que l’établissement DJIK a exclu le montant de « la prestation à bon de commande» du montant total de son offre et mentionné le montant de l’offre dans la lettre de soumission. Ce choix opéré est en application des stipulations de la DRP selon lesquelles la « prestation à bon de commande» est variable (confère Annexe II-sous détail des prix, page 42 de la DRP). Ainsi, la soumission n’a pas pris en compte les « prestations à bon de commande» dans le montant total de son offreet le bordereau descriptif quantitatif» de la DRP n’a pas prévu une ligne « TOTAL». L’établissement DJIK a juste renseigné les différentes lignes sans arr├¬ter un total au niveau du bordereau descriptif quantitatif. Au regard de ce qui précède, il s’ensuit que la « prestation à bon de commande» ne devrait pas ├¬tre incluse dans le montant du marché parce que c’est un montant variable comme le précise si bien la DRP.
d) l’un des membres du comité de passation des marchés publics a refusé d’apposer sa signature sur le procès-verbal de dépouillement des offres;
e) l’établissement DJIK a subi successivement deux situations au cours desquelles des avis d’appel d’offres ont été annulés pour des raisons qui ne sont pas fondées.
III- CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION:
Il ressort des pièces du dossier examiné les constats ci-après:
a) Sur la recevabilité du recours:
– date de la lettre de notification de non attribution de marché: 30 septembre 2019 (lettre n°2019/00000456/SAB/COO/PRMP du 30 septembre 2019);
– date du recours préalable de l’Etablissement « DJIK»: 04 octobre 2019 (lettre n°026/10-2019/DG du 04 octobre 2019);
– date de la réponse de la Personne Responsable des Marchés Publics de la Société des Aéroports du Bénin : 04 octobre 2019 (lettre n°2019/00000473/SAB/COO/PRMP du 04 octobre 2019);
– date de la saisine de l’ARMP: 08 octobre 2019 (lettre n°027/10-2019/DG du 08 octobre 2019).
Au regard de ce qui précède, le requérant a exercé son recours préalable devant la PRMP/SAB et devant l’ARMP dans les délais légaux impartis.
b) sur la régularité de la décision de rejet de l’offre de l’établissement « DJIK»:
L’offre de l’Etablissement « DJIK» n’a pas été retenue pour des raisons liées aux insuffisances de capacité financière et de contrat de travail du personnel.
b.1- Sur la capacité financière de l’Etablissement « DJIK»:
Motif de rejet n°1: Les résultats de l’évaluation des offres dans le cas d’espèce révèlent que « la soumission de l’Etablissement « DJIK» porte un montant de 37148760 FCFATTC et le total de son tableau descriptif quantitatif n’est pas arr├¬té. Ainsi, en procédant aux rectifications, sur la base de la ligne 4 relative aux « prestations à bons de commande», le montant rectifié de l’offre de l’établissement DJIK s’établi à 37508760 FCFA TTC».
Constat n°1: Le cinquième tiret du point 4 relatif aux exigences en matière de qualification stipule ce qui suit: « disposer d’un stock d’entrée minimal, et en fournitures nécessaires pour l’exécution des trois (03) premiers mois de prestations au moins à compter de la notification du marché (la commission de passation effectuera une vérification pendant la procédure d’évaluation des offres, l’essentiel des biens fournitures et matériels à vérifier à l’annexe II»;
Constat n°2: A l’annexe II (Description technique des fournitures et services) à la page 42, point 11(Sous-détail des pris), il est stipulé que « les éléments de prix suivants doivent ├¬tre complétés et adaptés en fonction de l’offre technique du soumissionnaire: les prestations forfaitaires et par superficies constituent la partie fixe du montant du contrat; les prestations à bons de commande constituent la partie variable du montant du contrat: la quantité fixée par la SAB constitue une base estimative, qui sera prise en compte pour la détermination du montant estimatif. Ces éléments alimentent le Bordereau descriptif quantitatif de l’offre du soumissionnaire»
La rectification de l’offre financière de l’établissement « DJIK» n’a pas été effectuée suivant les stipulations de la clause 13.1 point (b) de la DRP d’une part, et les prestations à bons de commande ont été augmentées au montant de son offre, d’autre part. Pourtant, l’article 4, alinéa 12 définit le bon de commande comme étant un « document écrit adressé par la personne publique contractante au titulaire du marché. Il précise celles des prestations décrites dans le marché dont l’exécution est demandée et en détermine la quantité. Les bons de commandes sont des modalités d’exécution des marchés à bons de commande mais ne constituent pas eux-m├¬mes des marchés»
b.2- Sur la disposition du personnel sous contrats:
Motif de rejet n°2:A l’exigence de la DRP qui demande trente-un (31) personnes en contrat de travail avec le soumissionnaire, l’Etablissement « DJIK» a proposé trente-trois (33) mais appuyé de vingt-quatre (24) contrats de travail. Son offre a été donc écartée.
Constat n°3: L’annexe II (Description technique des fournitures et services) à la page 38, point 8.1.2, stipule que « au début du contrat, le prestataire prépare une liste nominative du personnel amené à intervenir (ÔǪ). La liste est ensuite tenue à jour par le prestataire en fonction des modifications qui peuvent intervenir dans la composition du personnel et dans la distribution des tâches (ÔǪ)»
IV- OBJET DU RECOURS:
Au regard des faits, moyens et constats issus de l’instruction, le présent recours porte sur la régularité de la décision de rejet de l’offre de l’Etablissement « DJIK».
V- DISCUSSION:
V.1- SUR LA RECEVABILITE DU RECOURS DE l’Etablissement « DJIK»:
Considérant qu’au sens des dispositions de l’article 137 de la loi n°2017-04 ci-dessus visée: « les candidats et soumissionnaires peuvent introduire un recours devant la personne responsable des marchés publics ou son supérieur hiérarchique dans le cadre des procédures de passation des marchés à l’encontre des actes et décisions de cette dernière leur causant un préjudice»;
Considérant que l’alinéa 4 de ce m├¬me article disposeque : « ce recours doit ├¬tre exercé dans les cinq (5) jours ouvrables de la publication et/ou notification de la décision d’attribution du marché ou dans les dix (10) jours ouvrables précédant la date prévue pour le dépôt de la candidature ou de la soumission. Il a pour effet de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique»;
Qu’au sens de l’article 138 de cette m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;
Qu’il résulte des dispositions ci-dessus citées que l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est une condition substantielle de recevabilité du recours devant l’ARMP;
Que le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais dont l’inobservation est sanctionnée par l’irrecevabilité de la requ├¬te;
Considérant qu’en l’espèce, l’Etablissement « DJIK» a re├ºu notification du rejet de son offre par lettre n°2019/00000456/SAB/COO/PRMP du 30 septembre 2019;
Que l’Etablissement « DJIK» a exercé son recours hiérarchique par lettre n°026/10-2019/DG du 04 octobre 2019;
Que la réponse de la Personne Responsable des Marchés Publics de la Société des Aéroports du Bénin est intervenue par lettre n°2019/00000473/SAB/COO/PRMP du 04 octobre 2019;
Que n’ayant pas été satisfait de la réponse de la Personne Responsable des Marchés Publics de la Société des Aéroports du Bénin, l’Etablissement « DJIK» a saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics par Lettre n°027/10-2019/DG du 08 octobre 2019;
Qu’il s’ensuit que le recours de l’Etablissement « DJIK» est recevable.
V.2- SUR LA REGULARITE DE LA DECISION DE REJET DE L’OFFRE DE L’ETABLISSEMENT « DJIK» :
Considérant les dispositions de l’article 84, alinéa 1er de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 ci-dessus visée selon lesquelles: « les offres de base des soumissionnaires doivent ├¬tre conformes aux dispositions du dossier d’appel d’offres» ;
Qu’une offre conforme au DRP est une offre conforme à toutes stipulations et conditions de la DRP sans divergences, réserves ou omissions substantielles;
Considérant les dispositions de l’article 4, alinéa 12 qui définissent le bon de commande comme étant un « document écrit adressé par la personne publique contractante au titulaire du marché. Il précise celles des prestations décrites dans le marché dont l’exécution est demandée et en détermine la quantité. Les bons de commandes sont des modalités d’exécution des marchés à bons de commande mais ne constituent pas eux-m├¬mes des marchés»;
Considérant que la rectification de l’offre financière de l’Etablissement « DJIK» n’a pas été effectuée suivant les stipulations de la clause 13.1 point (b) de la DRP;
Que pour procéder à cette rectification, les prestations à bons de commande ont été augmentées au montant de l’offre financière de l’Etablissement « DJIK»;
Considérant par ailleurs les stipulations de l’annexe II (Description technique des fournitures et services) à la page 38, point 8.1.2, selon lesquelles « au début du contrat, le prestataire prépare une liste nominative du personnel amené à intervenir (ÔǪ). La liste est ensuite tenue à jour par le prestataire en fonction des modifications qui peuvent intervenir dans la composition du personnel et dans la distribution des tâches (ÔǪ)»;
Qu’au regard de cette stipulation le comité de passation des marchés publics de la SAB n’est pas fondée à écarter la proposition de l’Etablissement « DJIK»en matière du personnel à l’étape de l’évaluation des offres mais plutôt à l’étape de la signature et l’approbation du marché.
Qu’il découle de ce qui précède que le recours de l’Etablissement « DJIK»est fondé.
PAR CES MOTIFS,
DECIDE:
Article 1er: Le recours de l’établissement « DJIK»est recevable.
Article 2: Le recours de l’établissement « DJIK» est fondé.
Article 3: La Personne Responsable des Marchés Publics de la Société des Aéroports du Bénin reprend l’évaluation des offres dans le cadre de la Demande de Renseignements et de Prix (DRP) n° 2019/00000417 du 10 septembre 2019 relative à l’entretien ménager des installations de l’Aéroport International Cardinal Bernadin GANTIN de Cadjehoun-Cotonou (Lot 1);
Il est ordonné à la Personne Responsable des Marchés Publics de la Société des Aéroports du Bénin de rendre compte à l’ARMP des résultats de la reprise de l’évaluation des offres..
Article 4: La présente décision sera notifiée:
– à la Personne responsable des marchés publics et au Chef cellule de contrôle des marchés public de la Société des Aéroports du Bénin (SAB) ;
– au Directeur Général de l’Etablissement « DJIK» ;
– au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics;
– au Ministre des Infrastructures et des Transports;
Article 6: La présente décision sera publiée sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et dans le SIGMaP.
Le Président du Conseil de Régulation, Le Président de la Commission
de Règlement des Différends,
éric MAOUIGNON Issiaka MOUSTAFA
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité
de Régulation des Marchés Publics,
Sèmako Alfred HODONOU