DECISION N° 2020-35/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU 30 AVRIL 2020: 1- DECLARANT IRRECEVABLE LE RECOURS DE L’ENTREPRISE « PENTAGONE BUILDING SARL»POUR DEFAUT DE RECOURS HIERARCHIQUE DANS LE CADRE DE LA PROCEDURE DE PASSATION DE L’APPEL D’OFFRES N° T_ST_75939 DU 16 MARS 2020 RELATIF A LA CONSTRUCTION ET L’EQUIPEMENT EN MOBILIERS LOCAUX DE TROIS (03) MAISONS DE JEUNES DE CENT CINQUANTE (150) PLACES AU PROFIT DE LA COMMUNE DE COPARGO; 2- DECLARANTRECEVABLES ET BIEN FONDES LES RECOURS DES SOCIETES « JP CONSTRUCTION SARL» ET « JEHOVAJH ADONAI GROUP SARL» EN CONTESTATION DES CRITERES DE QUALIFICATION DISCRIMINATOIRES ET DU NON RESPECT DU DELAI DE PREPARATION DES OFFRES DANS LE CADRE DE LA PROCEDURE DE PASSATION DE L’APPEL D’OFFRES N° T_ST_75939 DU 16 MARS 2020 RELATIF A LA CONSTRUCTION ET L’EQUIPEMENT EN MOBILIERS LOCAUX DE TROIS (03) MAISONS DE JEUNES DE CENT CINQUANTE (150) PLACES AU PROFIT DE LA COMMUNE DE COPARGO; 3- ORDONNANT A LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS ET MAIRE DE LA COMMUNE DE COPARCO, LA PRISE D’UN ADDENDUM EN VUE D’UNE PART DE RENDRE CONFORMES A LA REGLEMENTATION LES SPECIFICATIONS TECHNIQUES DU DOSSIER D’APPEL D’OFFRES ET D’AUTRE PART DE PROROGER LE DELAI DE PREPARATION DES OFFRES DANS LE CADRE DE LA PROCEDURE QUERELLEE.
LE CONSEIL DE REGULATION DES MARCHES PUBLICS, STATUANT EN MATIERE
DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,
Vu la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin;
Vu le décret n°2018-223 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n°2018-226 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne responsable des marchés publics et de la Commission de passation des marchés publics;
Vu le décret n°2016-393 du 07 juillet 2016 portant nomination de monsieur éric MAOUIGNON en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2017-035 du 25 janvier 2017 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2018-348 du 25 juillet 2018 portant nomination de monsieur Sèmako Alfred HODONOU, en qualité de Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu les recours exercés respectivement par messieurs Eustache WOROU, agissant au nom de la société « PENTAGONE BUILDING SARL», YEDE Jean-Baptiste, représentant la société « JP CONSTRUCTIONS SARL»et SOGAN Hervé représentant la société « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL»;
Vu la lettre n°1357/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SRpi/SA du 03 avril 2020 par laquelle le Président de l’ARMP a rappelé la suspension de la procédure de passation du marché querellé et demandé des informations nécessaires à l’instruction des recours susmentionnées ;
Vu le bordereau n°62-3/168/MC/SG-SPPRMP-SA du 07 avril 2020, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP le 1er avril 2020 sous le numéro 1358 par lequel, la Personne Responsable des Marchés Publics de la mairie de Copargo a transmis au Président de l’ARMP un ensemble de pièces;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différendsréunis le 24 avril 2020;
Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : messieurs éric MAOUIGNON, Président; Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président;Madame Fatoumatou BATOKO ZOSSOU, messieurs Jo├½l ATAYI-GUEDEGBE, Vihoutou Martin ASSOGBA, Victor FATINDE, Fatahou Abdoul PEDRO, Yves-Louis QUENUM, Olatundji Brice YA├Å et Bienvenue Arsène SOGLO, membres;
Après en avoir délibéré conformément à la loi;
I- LES FAITS
Dans le cadre de la procédure de passation de l’appel d’offres n°T_ST_75939 du 16 mars 2020 relatif à la construction et l’équipement en mobiliers locaux de trois (03) maisons de jeunes de 150 places dans la commune de Copargo. Messieurs Eustache WOROU, agissant au nom de la société « PENTAGONE BUILDING SARL», YEDE Jean-Baptiste, représentant la société « JP CONSTRUCTIONS SARL»et SOGAN Hervé représentant la société « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL» ont respectivement saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics de recours en contestation:
a) des critères de qualification discriminatoires contenus dans le DAO;
b) du non-respect du délai de préparation des offres;
Tenant compte de la qualité de leurs offres, les trois sociétés susmentionnées demandent l’intervention de l’ARMP à l’effet d’une part de faire corriger les critères discriminatoires contenus dans le dossier d’appel d’offres et d’autre de faire proroger le délai de soumission eu égard à la pandémie du COVID-19.
II- MOYENS DES PARTIES:
A- MOYENS DU DIRECTEUR DE LA SOCIETE « JP CONSTRUCTIONS SARL»:
Dans sa requ├¬te, monsieur Hervé SOGAN, Directeur de la société « JP CONSTRUCTIONS SARL»a exposé ce qui suit:
a) l’avis d’appel d’offres stipule au point 4 de la consistance des travaux « charpente métallique + couverture bac-alu y compris toutes sujétions» comme partie de l’ouvrage. Or, les postes relatifs à la charpente métallique et la couverture en bac-alu ne figurent nulle part au Devis Quantitatif Estimatif (DQE). Le devis descriptif a juste annoncé que la couverture est en bac-alu sans préciser ni les caractéristiques (type, épaisseur, etc…), ni les éléments d’assemblage, les cornières et autresÔǪ;
b) les plans de détails de la structure métallique ne figurent pas au Dossier d’Appel d’Offres (DAO), ce qui ne permet pas de faire aisément l’évaluation du co├╗t;
c) le Devis Quantitatif Estimatif n’est pas conforme aux plans;
d) les quantités relatives aux postes de la partie équipement sont mises en « PM», ce qui ne permet pas de faire une estimation du co├╗t de l’ouvrage à réaliser;
e) il y a absence du Cahier des Clauses Techniques et Particulières ;
f) le plancher à corps creux n’a pas été décrit dans le devis descriptif et n’est pas présenté dans la consistance des travaux;
g) Il y a une contradiction entre les réponses apportées par le Chef Service Technique (CST) de la mairie aux points soulevés par la société « JP CONSTRUCTIONS SARL»et les stipulations du DAO;
h) les incohérences dans le DAO devraient ├¬tre corrigées pour éviter la discrimination;
i) le délai de soumission des offres doit ├¬tre prorogé afin de permettre à tous les soumissionnaires de soumettre leurs offres en cette période de pandémie du COVID-19
B- MOYENS DU DIRECTEUR DE LA SOCIETE « PENTAGONE BUILDING SARL»
Dans sa requ├¬te, monsieur Eustache WOROU, Directeur de la société « PENTAGONE BUILDING SARL», a exposé ce qui suit:
a) la société « PENTAGONE BUILDING SARL», a re├ºu de la PRMP de la Mairie de COPARGO, un courrier en date du 31 janvier 2020 annulant la procédure qui avait été lancée le 16 décembre 2019, sans précision des motifs. Dans ledit courrier, il avait été prévu d’informer les soumissionnaires qui avaient acheté le DOA et de leur en offrir gracieusement le nouveau DAO dès que la procédure serait ouverte à nouveau;
b) à la réouverture de la procédure le 16 mars 2020, ce n’est que le 25 mars 2020 que la société « PENTAGONE BUILDING SARL», après échanges avec le Maire, a pu obtenir copie du DAO;
c) le nouveau DAO a d’une part, modifié les critères relatifs aux chiffres d’affaires et à la capacité financière et d’autre part, fixé à 100% les soumissions en groupement d’entreprises pour chaque membre du groupement;
d) le point 2.1 du nouveau DAO exige la production des états financiers des années 2017, 2018 et 2019 alors que l’annexe B (liste des pièces à joindre à l’offre) demande les états financiers des années 2016, 2017 et 2018;
e) le Cahier des Clauses Techniques et Particulières (CCTP) est absent des pièces constitutives du DAO;
f) il a été demandé le bilan de l’année 2019 aux soumissionnaires alors que ce n’est que le 30 avril 2020 que ledit bilan n’est exigible;
g) les incohérences dans le DAO devraient ├¬tre corrigées afin d’éviter les discriminations;
h) la date de dépôt des offres devrait ├¬tre prorogée pour permettre à tous les soumissionnaires de soumettre leurs offres en tenant compte des circonstances liées à la pandémie du COVID-19.
C- MOYENS DU DIRECTEUR DE LA SOCIETE « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL »:
Dans sa requ├¬te, monsieur Jean-Baptiste YEDE, Directeur de la société « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL» fait savoir ce qui suit:
a) Il est fait mention dans l’avis d’appel d’offres de la « charpente métallique + couverture en bac-aluy compris toute sujétion » alors que dans le cadre du devis quantitatif et estimatif, le poste charpente métallique n’a pas été pris en compte;
b) un descriptif technique des travaux a été présenté en lieu et place du Cahier des Clauses Techniques et Particulières;
c) le CCTP a été omis dans le DAO;
d) le plancher corps creux n’a été précisé ni dans le descriptif technique des travaux, ni dans la consistance des travaux;
e) la surface pour le poste de dalle à corps creux prévue au cadre du devis quantitatif et estimatif du DAOest sous-évaluée.
D- MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS DE LA MAIRIE DE COPARGO:
Face aux requ├¬tes des sociétés « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL », la PRMP a d’abord fait remarquer que les observations des deux soumissionnaires ont été transmises au bureau d’études en charge du suivi de l’ouvrage afin que ce dernier éclaire l’autorité contractante.
Ensuite, la PRMP/Mairie Copargo informe les contestataires qu’en attendant les clarifications et éventuelles corrections du bureau d’études, le DAO demeure valable en l’état.
Enfin, la PRMP/Mairie Copargo rassure les candidats qu’au cas o├╣ les modifications seront apportées au DAO par le bureau d’études, ces dernières seront intégrées au marché et prises en compte avant la notification au titulaire du marché. Aussi, la PRMP/Mairie Copargo conclut-elle que lesdites modifications seront négociées avant la signature du contrat avec l’attributaire qui les aurait acceptées.
III- CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION:
Il ressort de l’examen des pièces jointes au dossier, les constats ci-après:
A- Sur la recevabilité des recours:
a) Dates des recours devant la PRMP:
– « JP CONSTRUCTIONS SARL »: 8 avril 2020;
– « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL »: 10 avril 2020;
– « PENTAGONE BUILDING SARL»: pas de recours préalable.
b) Date de la réponse de la PRMPaux sociétés « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL » : 10 avril 2020 (lettre n°62-3/179/MC/SG-SPRMP-ST-SA du 10 avril 2020);
c) dates de la saisine de l’ARMP:
– « JP CONSTRUCTIONS SARL »: 14 avril 2020(lettre n°19/SF/DG/2020 du 14 avril 2020) ;
– « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL »: 15 avril 2020(lettre sans numéro en date du 15 avril 2020) ;
– « PENTAGONE BUILDING SARL»: 27 mars 2020 (lettre sans numéro de la m├¬me date).
Au regard de ce qui précède, le requérant « PENTAGONE BUILDING SARL»n’a pas formulé de recours préalable devant l’autorité contractante. Or les recours devant l’ARMP doivent ├¬tre précédés du recours devant l’autorité contractante. Par conséquent, le recours de la société « PENTAGONE BUILDING SARL» n’est pas recevable.
Par contre, les sociétés « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL » ont exercé, aussi bien leurs recours devant l’autorité contractante que devant l’ARMP dans les délais requis. Par conséquent, lesdits recours sont recevables.
B- Sur la régularité des observations des soumissionnaires « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL » :
1er constat: Des incohérences dans les critères de qualification:
Lors de l’évaluation des offres, la Commission de passation du marché devrait s’assurer par l’affirmative ou la négative que le candidat satisfait aux critères de qualification. Lesdits critères ne doivent pas ├¬tre discriminatoires et doivent ├¬tre élaborés, en adéquation avec l’objet du marché.
Dans le cas d’espèce, il a été constaté ce qui suit:
a) l’avis d’appel d’offres stipule au point 4 de la consistance des travaux « charpente métallique + couverture bac-alu y compris toutes sujétions» comme partie de l’ouvrage. Or, les postes relatifs à la charpente métallique et la couverture en bac-alu ne figurent nulle part au DQE. Le devis descriptif a juste précisé que la couverture est en bac-alu sans en donner les caractéristiques (type, épaisseur, etc…), les éléments d’assemblage, les cornières et autres;
b) les plans de détails de la structure métallique ne figurent pas au DAO;
c) le Devis Quantitatif Estimatif n’est pas conforme aux plans;
d) les quantités relatives aux postes de la partie équipement sont mises en « PM»;
e) il y a absence du Cahier des Clauses Techniques et Particulières;
f) le plancher à corps creux n’a été décrit, ni dans le devis descriptif ni dans la consistance des travaux.
g) en rassurant les candidats de la prise en compte des éventuelles modifications d’ordre technique qu’apporterait le bureau d’études au DAO, en réponse aux recours des candidats, avant la notification du contrat au titulaire du marché, la PRMP/Mairie Copargo accepte d’évaluer les candidats sur des bases erronées avec des critères non conformes. Or, les critères d’évaluations doivent avoir été corrigés avant le dépôt et l’évaluation des offres.
2ème constat: De l’irrégularité de la poursuite de la procédure malgré les observationsdes candidats :
La poursuivre de la procédure de passation du marché en dépit des observations soulevées par les candidats est en violation des dispositions des articles 137 et 138 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin. Selon les dispositions des articles supra-cités, l’exercice de recours aussi bien devant l’Autorité contractante que devant l’ARMP, a pour effet la suspension de la procédure.
IV- OBJET DU RECOURS:
Au regard des faits, moyens des parties et constats de l’instruction, les présents recours porte sur:
a) la régularité des critères prévus dans le DAO, en adéquation avec l’objet du marché;
b) la régularité de la poursuite de la procédure de passations en dépit des recours préalables et devant l’ARMP.
V- DISCUSSION:
1- DE LA RECEVABILITE DES RECOURS :
1.1- SUR LA RECEVABILITE DES RECOURS EXERCES PAR LES SOCIETES « JP CONSTRUCTIONS SARL »ET « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL »
Considérant les dispositions de l’article 137 de la loi n°2017-04 selon lesquelles: « les candidats et soumissionnaires peuvent introduire un recours devant la personne responsable des marchés publics ou son supérieur hiérarchique dans le cadre des procédures de passation des marchés à l’encontre des actes et décisions de cette dernière leur causant un préjudice»;
Qu’au sens des dispositions de l’alinéa 2 du m├¬me article selon lesquelles « (ÔǪ) ce recours doit ├¬tre exercé (ÔǪ) dans les dix (10) jours ouvrables précédant la date prévue pour le dépôt de la candidature ou de la soumission. Il a pour effet de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique», (ÔǪ) ce recours peut porter sur les critères d’évaluation (ÔǪ)».
Que conformément aux stipulations de la clause 43.2 du DAO, « la décision de l’autorité contractante doit intervenir dans un délai de trois (03) jours à compter de sa saisineet qu’ « en l’absence de suite favorable de son recours, le requérant dispose de deux (02) jours ouvrables à compter de la réception de la réponse de l’autorité contractante ou de l’expiration du délai de trois (03) jours pour présenter son recours devant l’ARMP»;
Qu’il résulte des dispositions ci-dessus citées que l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est une condition substantielle de recevabilité du recours devant l’ARMP;
Que le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou le recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais dont l’inobservation est sanctionnée par l’irrecevabilité de la requ├¬te;
Que dans le cas d’espèce, les sociétés « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL»ont exercé leurs recours devant l’autorité contractante respectivement les 08 et 10 avril 2020;
Que la Personne Responsable des Marchés Publics de la Mairie de Copargo a accusé réception desdits recours par lettre n°62-3/179/MC/SG-SPRMP-ST-SA du 10 avril 2020 ;
Que non satisfaites de cette réponse, les requérants ont respectivement saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics de leur recours le 09 octobre 2019 par lettre n°19/SF/DG/2020 du 14 avril 2020, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 1368 et par lettre sans numéro en date du 15 avril 2020, enregistrée au secrétariat administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 1388;
Qu’ainsi, les sociétés « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL »ont exercé leurs recours devant l’autorité contractante et l’ARMP dans les délais requis;
Qu’Il s’ensuit que leurs recours sont recevables.
1.2- SUR LA RECEVABILITE DU RECOURS DE L’ENTREPRISE « PENTAGONE BUILDING SARL»
L’examen des pièces soumises révèlent que le requérant « PENTAGONE BUILDING SARL»n’a pas formulé de recours préalable devant l’autorité contractante. Or, que les recours devant l’ARMP doivent ├¬tre précédés du recours préalable devant l’autorité contractante;
Qu’il échet de déclarer le recours de la société « PENTAGONE BUILDING SARL» irrecevable.
2- DE L’ADEQUATION DES CRITERES DE SELECTION AVEC L’OBJET DU MARCHE
Considérant les dispositions de l’article 83 alinéa 2 de la loi n°2017-04 supra viséeselon lesquelles: « les critères d’évaluation (ÔǪ) doivent ├¬tre objectifs, en rapport avec l’objet du marché (ÔǪ)»;
Que le choix des critères de sélection pertinents au regard de l’objet du marché public, renseigne sur la bonne définition du besoin par l’acheteur public ou l’autorité contractante;
Que les critères retenus doivent ├¬tre objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’autorité contractante qui doit ainsi veiller à respecter les principes fondamentaux de la commande publique que sont notamment, la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures;
Qu’en application des dispositions supra-rappelées, il appartient à l’autorité contractante de déterminer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné;
Qu’ainsi, tous les éléments pris en considération par l’autorité contractante pour identifier l’offre évaluée la moins-disante eu égard à leur importance relative, devraient ├¬tre connus des candidats au moment de la préparation de leurs offres;
Que dans le cas d’espèce, il est observé une ambigu├»té dans les critères de qualification et ceci, en violation des principes fondamentaux de la commande publique;
Que dès lors, les critères de qualification retenus dans le cadre de la procédure querellée sont irréguliers;
3- SUR LA REGULARITE DE LA POURSUITE DE LA PROCEDURE DE PASSATION EN DEPIT DES RECOURS DES CANDIDATS :
Considérant les dispositions de l’article 25 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 ci-dessus visée selon lesquelles « la nature et l’étendue des besoins doivent ├¬tre déterminés avec précision par l’autorité contractante avant tout appel à la concurrence (ÔǪ)»;
Qu’au sens des dispositions de l’article 56 de la m├¬me loi « les marchés publics sont passés sur la base des dossiers types élaborés par l’Autorité de Régulation des Marchés Publics»;
Considérant les dispositions du 3ème alinéa de l’article 137 de la loi selon lesquelles « le recours peut porter sur (ÔǪ) la conformité des documents d’appel d’offres à la réglementation, les spécifications techniques retenues, la conformité des documents d’appel d’offres à la règlementation (ÔǪ)»;
Que dans le cas d’espèce, plusieurs stipulations du DAO sont contradictoires et que d’autres parties importantes d’un dossier d’appel d’offres sont inexistantes;
Que ces incohérences devraient conduire la PRMP à suspendre la procédure suite au recours des candidats ;
Qu’au lieu de prendre un addendum en vue de la prise en compte des éventuelles modifications d’ordre technique qu’apporterait le bureau d’études au DAO, en réponse aux recours des candidats, la PRMP/Mairie Copargo a poursuivi la procédure;
Que ce faisant, la PRMP/Mairie Copargo accepte d’évaluer les candidats sur des bases erronées avec des critères non conformes alors que les critères d’évaluations doivent avoir été corrigés avant le dépôt et l’évaluation des offres.
Qu’il s’ensuit que la décision de la Personne Responsable des Marchés Publics de la Mairie de Copargo de poursuivre la procédure de passation du marché querelle est irrégulière et contraires aux principes de la commande publique.
PAR CES MOTIFS,
DECIDE:
Article 1er : Le recours de l’entreprise « PENTAGONE BUILDING SARL»est irrecevable;
Article 2: Les recours des sociétés « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL» sont recevables.
Article 3: Les recours des sociétés « JP CONSTRUCTIONS SARL »et « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL» sont fondés.
Article 4: La Personne Responsable des Marchés Publics/Mairie de Copargo prend un addendum en vue de:
– rendre conformes à la règlementation, les spécifications techniques du dossier d’appel d’offres;
– proroger le délai de préparation des offres dans le cadre de la procédure querellée.
Article 5: La présente décision sera notifiée:
– à la Personne responsable des marchés publics et au Chef cellule de contrôle des marchés public de la Mairie de Copargo ;
– à monsieur Jean-Baptiste YEDE, Directeur de la Société « JEHOVAH ADONAI GROUP SARL»;
– à monsieur Eustache WOROU, Directeur de la société « PENTAGONE BUILDING SARL» ;
– à monsieur Hervé SOGAN, Directeur de la société « JP CONSTRUCTIONS SARL »
– au Délégué du Contrôle des Marchés Publics de l’Atacora et de la Donga;
– au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics;
– au Préfet du Département de la Donga;
– au Ministre de la Décentralisation et de la Gouvernance Locale.
Article 6: La présente décision sera publiée sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Public et dans le SIGMaP.
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité Le Président de la Commission
de Régulation des Marchés Publics de Règlement des Différends,
Sèmako Alfred HODONOU Issiaka MOUSTAFA
Le Président du Conseil de Régulation,
éric MAOUIGNON