DECISION N°07/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU 13 FEVRIER 2018: – DECLARANT L’ARMP INCOMPETENTE POUR STATUER SUR LA VALIDITE DU CONTRAT N°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP DU 31 DECEMBRE 2014 RELATIF A L’ACQUISITION D’UNE NIVELEUSE NEUVE AVEC ACCESSOIRES AU PROFIT DE LA COMMUNE DE KETOU; – PORTANT AUTOSAISINE DE L’ARMP SUR LES IRREGULARITES OBSERVEES DANS LA PROCEDURE OBJET DU CONTRAT N°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP DU 31 DECEMBRE 2014 RELATIF A L’ACQUISITION D’UNE NIVELEUSE NEUVE AVEC ACCESSOIRES AU PROFIT DE LA COMMUNE DE KETOU.
LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,
Vu la loi n°2017-04 du 19 Octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin;
Vu la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et délégation de service public en République du Bénin;
Vu le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics;
Vu le décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n°2016-393 du 07 juillet 2016 portant nomination de Monsieur éric MAOUIGNON en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2017-035 du 25 janvier 2017 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu la décision n°2017/003/ARMP-PR/SP/SA du 12 mai 2017 portant nomination de Monsieur Sèmako Alfred HODONOU en qualité de Secrétaire Permanent par intérim de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Ensemble les pièces du dossier;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends(CRD);
Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs éric MAOUIGNON, Président, Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président, Madame Fatoumatou BATOKO ZOSSOU, Messieurs Jo├½l ATAYI-GUEDEGBE, Victor FATINDE, Yves-Louis QUENUM, Olatundji Brice YA├Å, PEDRO Abdoul Fatahou et Bienvenue Arsène SOGLO, membres;
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
I- LES FAITS
Par lettre n°113/828/SG/ST/SPRMP/SA du 11 décembre 2017, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP le 12 décembre 2017 sous le numéro 1227, Monsieur Pierre BABATUNDE, Maire de la commune de Kétou, a saisi l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) d’une demande d’avis relatif à la conduite à tenir dans le cadre de l’acquisition d’une niveleuse neuve au profit de sa commune
En effet, le Maire de la commune de Kétou explique que la société « PROMPTEL GROUP» a été attributaire du marché cité supra depuis le 06 janvier 2015 dont le délai d’exécution serait de deux (02) mois à compter de la date de notification de l’attribution définitive dudit marché. Que dans l’attente de l’exécution dudit marché par son attributaire, dans le délai requis, il a re├ºu le rapport définitif d’une mission de contrôle technique externe diligentée par la Commission Nationale des Finances Locales (CONAFIL) du 12 au 16 novembre 2015. Que les conclusions dudit rapport font état de ce que la procédure de passation de ce marché serait entachée de graves irrégularités passibles de sanctions à l’encontre des acteurs de la passation et du contrôle de ce marché. Que la Commission Nationale des Finances Locales (CONAFIL) a fait des recommandations tendant à faire rembourser le montant de l’avance du marché per├ºu par la société « PROMPTEL GROUP» en raison de son incapacité à livrer la niveleuse neuve dans le délai. Que ladite société informe la commune de la livraison de la niveleuse au port de Cotonou et par la suite, sans en avertir les services compétents, fait déposer la machine à la Mairie de Kétou.
Au regard de ce qui précède, le Maire de la Commune de Kétou demande à l’ARMP de l’instruire sur la conduite à tenir.
II- MOYENS DES PARTIES:
A- IRREGULARITES SOULEVEES PAR LE RAPPORT DE LA COMMISSION NATIONALE DES FINANCES LOCALES (CONAFIL):
Suite à sa mission d’investigation, la Commission Nationale des Finances Locales (CONAFIL) a élaboré un rapport définitif faisant état, entre autres, des irrégularitésdans la passation et le contrôle du marché, objet du contrat n°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014 pour l’acquisition d’une niveleuse neuve avec accessoires au profit de la commune de Kétou.
En effet, le rapport a retenu comme attentatoires à la règlementation en matière des marchés, les faits ci-après:
– l’orientation des spécifications techniques du Dossier d’Appel d’Offres (DAO) lancé dans le cadre du marché sur une marque déterminée, privilégiant ainsi le soumissionnaire choisi comme fournisseur et faussant en conséquence le jeu de la concurrence;
– la non-conformité des caractéristiques techniques de l’engin, préalablement définies dans les stipulations du DAO, avec celles de la niveleuse livrée;
– le non-respect des règles de publicité;
– la non information des soumissionnaires non retenus sur les motifs de rejet de leurs offres;
– le non-respect des critères de qualification technique définis par le DAO lors de l’analyse et de l’évaluation des offres;
– l’existence des manœuvres collusoires entre les soumissionnaires;
– l’attribution du marché à un soumissionnaire qui aurait falsifié les pièces administratives demandées dans les données particulières du DAO;
– la complaisance et la légèreté dans le contrôle a priori;
– l’absence de réserve de la CCMP et de la DNCMP sur le DAO en dépit des nombreuses irrégularités relevées dans ledit DAO;
– l’inexistence d’un mécanisme de suivi de l’exécution du marché en difficulté;
– l’existence d’un écart considérable et injustifié entre le prix réel de la niveleuse sur le marché et celui proposé par le fournisseur.
B- MOYENS DU DIRECTEUR GENERAL DE PROMPTEL GROUP:
Par plusieurs lettres adressées au Maire de la commune de Kétou, la société « PROMPTEL GROUP» a apporté un éclairage sur le retard enregistré dans l’exécution du marché, objet du contrat n°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014.
En effet, selon Monsieur Guy-Pascal KABIROU DAMIEN, Directeur Général de la société « PROMPTEL GROUP»:
– l’avance de démarrage stipulée aux clauses de l’article 5 du contrat susmentionné, n’a pu ├¬tre mise à la disposition de sa société qu’après l’écoulement du délai d’exécution des deux (02) mois;
– le prix du dollar qui était au moment de la soumission de son offre de 480 FCFA, a connu une importante augmentation passant ainsi à 612 FCFA à la date du 09 mars 2015;
– le déséquilibre financier important du fait du manque à gagner de 132 FCFA par dollar, a amené sa société à demander un avenant audit marché;
– l’ancien Maire la commune de Kétou, a proposé à sa société, en attendant la baisse du prix de la devise, un accord de partenariat avec l’entreprise « ETS BONNE SEMENCE», aux fins d’utiliser l’avance per├ºue par la société pour l’exécution de la commande de deux 02) camions Benne de ladite entreprise (accord non matérialisé par un écrit).
C- MOYEN DE LA DIRECTION NATIONALE DU CONTROLE DES MARCHES PUBLICS (DNCMP)
Par procès-verbal n°1516-C/MEF/DC/DNCMP/SP du 27 septembre 2017, la DNCMP a émis des observations sur la demande d’autorisation introduite par la Personne Responsable des Marchés Publics de la Mairie de Kétou en vue de la résiliation du marché n°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014.
En effet, au titre desdites observations, la DNCMP a retenu ce qui suit :
– « conformément aux clauses de l’article 7 du marché, l’autorité contractante peut résilier le marché lorsque les pénalités de retard atteignent 10% du montant du marché de base, soit 35 940 440 francs CFA, avec une pénalité hebdomadaire de retard de 200.000 FCFA ;
– la durée maximale de retard pouvant entra├«ner la résiliation du contrat est égale à 3 ans 5 mois 14 jours ;
– en faisant co├»ncider la date de démarrage des prestations avec celle de la notification du marché approuvé (06 janvier 2015), la date prévisionnelle de résiliation du marché pour retard de livraison est le 20 ao├╗t 2018 ».
D- CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION
Au regard des faits et moyens supra évoqués, il ressort ce qui suit:
1- le contrat n°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014 pour l’acquisition d’une niveleuse neuve avec accessoires au profit de la commune de Kétou aurait fait l’objet d’une livraison sans réception à la commune de Kétou le 26 octobre 2017;
conformément aux clauses de l’article 7 du contrat n°15/042/SG-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014 relatif à l’acquisition d’une niveleuse neuve avec accessoires au profit de la Commune de Kétou , la date prévisionnelle de résiliation du marché pour retard de livraison est le 20 ao├╗t 2018.
E- OBJET DU RECOURS
Au regard des faits, moyens des parties et constats issus de l’instruction, la présente dénonciation porte surla résiliation du contrat n°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014 relatif à l’acquisition d’une niveleuse neuve avec accessoires au profit de la commune de Kétou.
F- DISCUSSION:
1. SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE:
Considérant les dispositions du 6ème alinéa de l’article 138 de la loi 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin selon lesquelles, “Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou toutes informations communiquées par l’autorité contractante, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de régulation des marchés publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes et infractions constatées à compter de la date de clôture de l’instruction de l’auto-saisine”;
Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par tous les Conseillers composant le Conseil de Régulationen sa session extraordinaire du 27 décembre 2017 ;
Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies.
2. SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP
Considérant les dispositions du 7ème alinéa de l’article 138 supra-cité selon lesquelles, “l’auto-saisine de l’Autorité de régulation des marchés publics est suspensive de la procédure d’attribution définitive du marché si cette dernière n’est pas encore définitive”.
Considérant le marché n°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014 est approuvé,
Que selon le rapport du Maire de la Commune de Kétou, la niveleuse, objet du a été déposée à la Mairie de Kétou le 26 octobre 2017;
Considérant que l’ARMP est incompétente pour conna├«tre de tout litige tendant à la remise en cause d’un marché approuvé et en cours d’exécution;
Qu’il s’en déduit que l’ARMP ne saurait conna├«tre de la validité dudit contrat;
Considérant que la CONAFIL, dans son rapport d’audit sur la procédure objet du contrat n°1J/042/SG-ST-SPDI-SAF-SMP du 31 décembre 2014 dénonce d’une part, l’existence d’un écart considérable et injustifié entre le prix réel de la niveleuse sur le marché et le prix proposé par le fournisseur d’autre part, de manœuvres frauduleuses entre les soumissionnaires;
Considérant les dispositions de l’article 150 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin selon lesquelles, tout candidat, soumissionnaire, attributaire ou titulaire de marché, coupable de la participation à des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d’établir les prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels aux fins de priver l’autorité contractante des avantages d’une concurrence libre et ouverte, sont passibles de sanctions sur décision de l’ARMP;
Que pour vérifier d’une part, l’existence ou non de pratiques de collusion voire de surfacturation entre soumissionnaires afin d’établir les prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels aux fins de priver l’autorité contractante des avantages d’une concurrence libre et ouverte et de prendre d’autre part, des sanctions idoines à l’encontre des entreprises soup├ºonnées desdites pratiques, l’ARMP se doit d’auditionner les parties en cause à la suite d’une auto-saisine.
PAR CES MOTIFS,
DECIDE:
Article 1er: L’ARMP se déclare incompétente pour connaitre de la remise en cause du marché objet de l’Avis d’Appel d’Offres n°0066/PRMP/MCVDD/DAF/S-PRMP du 11 juillet 2017;
Article 2: L’ARMP s’autosaisit en procédures disciplinaires;
Article 3: La présente décision sera notifiée:
– à la Personne Responsable des Marchés Publics de la Commune de Kétou ;
– au Directeur général de la société« PROMPTEL GROUP»;
– au Ministre de la Décentralisation et de la gouvernance Locale ;
– au Directeur National du Contrôle des Marchés Publics.
Article 4: La présente décision sera publiée dans le Bulletin d’information et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, dans le SIGMaP et dans le quotidien de service public ÔÇÿ’LA NATION”.
Le Président du Conseil de Régulation,
éric MAOUIGNON
Le Président de la Commission de Règlement des Différends et par procuration,
Victor FATINDE
Le Secrétaire Permanent par Intérim,
Alfred Sèmako HODONOU