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01-10-2013   
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Décision N°2013-11/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 1er octobre 2013 relative à la sollicitation d’arbitrage de la société « BENIN SCAPHANDRIER » dans le cadre de l’appel d’offres N°590/2010/PAC/DG/DGA/SG/DFC/DT/CPMP du 15 mars 2010

Décision N°2013-11/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 1eroctobre 2013relative à la sollicitation d’arbitrage de la société « BENIN SCAPHANDRIER » dans le cadre de l’appel d’offres N°590/2010/PAC/DG/DGA/SG/DFC/DT/CPMP du 15 mars 2010 pour acquisition des défenses d’accostage et leurs accessoires de fixation pour les quais du port autonome de Cotonou (PAC)

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE D’ARBITRAGE

Vula loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin

Vule décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attribution et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP);

Vu le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation des Marchés Publics et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics;

Vule décret n° 2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n° 2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n° 2013-65 du 13 février 2013 fixant les délais impartis aux organes de contrôle;

Vu la lettre de relance n° 038/BS/DG/DAF/S/13 du 02 avril 2013 par laquelle la Société « BENIN SCAPHANDRIER» a réintroduit une requ├¬te devant l’ARMP, après une précédente, objet de sa lettre n° 100/BS/DG/DAF/S/10 du 13 octobre 2010 adressée à l’ex-Commission Nationale de Régulation des Marchés Publics (CNRMP);

Vules lettres n° 0238/PR-ARMP/SP/DRAJ/SA du 16 avril 2013 et n° 0388/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 05 juin 2013 du Président de l’ARMP demandant au PAC les pièces nécessaires à l’examen du recours de la Société « BENIN SCAPHANDRIER»;

Vules lettres n° 1120/PAC/DG/DGA/SG/ST-PRMP du 30 avril 2013 et n°1556/PAC/DG/DGA/SG/ST-PRMP-ca du 17 juin 2013, enregistrées au Secrétariat Administratif de l’ARMP respectivement sous les numéros 299 du 02 mai 2013 et 397 du 17 juin 2013, par lesquelles le PAC a transmis les pièces complémentaires demandées;

Vula lettre n° 0387/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 05 juin 2013 du Président de l’ARMP demandant à la Société « BENIN SCAPHANDRIER» copie de son recours préalable et, le cas échéant, la réponse de l’autorité contractante;

Vu la lettre n° 038/BS/DG/DAF/S/13 du 05 juin 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 375 du 07 juin 2013, par laquelle la Société « BENIN SCAPHANDRIER» a déclaré n’avoir exercé aucun recours préalable devant le PAC;

Vula lettre n° 395/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 07 juin 2013 du Président de l’ARMP demandant à la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics le point des avis donnés sur le rapport d’analyse des offres relatif à cet appel d’offres ;

Vula lettre n° 2013/0713/MEF/DC/SGM/DNCMP/SP du 03 juillet 2013 du Directeur National de Contrôle des Marchés Publics affirmant que la DNMP n’avait émis aucun avis sur le dossier objet de la présente requ├¬te ;

Vu la lettre n° 096/BS/DG/DAF/S/13 du 16 juillet 2013 par laquelle la Société « BENIN SCAPHANDRIER» a informé l’ARMP de ce que le PAC s’appr├¬terait à relancer la procédure de passation de l’appel d’offres, objet de la présente requ├¬te ;

Vul’ensemble des pièces du dossier;

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en

son rapport ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Ibra├»ma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1erVice-Président, Théodule NOUATCHI, 2èmeVice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENONet Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré:

I-LES FAITS

Par lettre n° 038/BS/DG/DAF/S/13 du 02 avril 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 240 du 09 avril 2013, la Société « BENIN SCAPHANDRIER» a introduit à titre de relance, une sollicitation d’arbitrage de l’Organe de Régulation aux fins du règlement du litige qui l’oppose au Port Autonome de Cotonou (PAC), suite à l’appel d’offres n° 590/2010/PAC/DG/DGA/SG/DFC/DT/CPMP du 15 mars 2010 pour l’acquisition de défenses d’accostage et leurs accessoires de fixation pour les quais duPort Autonome de Cotonou (PAC). La société « BENIN SCAPHANDRIER» se plaint de n’avoir pas été régulièrement informée par le PAC des résultats d’analyse des offres à l’issue de laquelle sa société a été proposée comme attributaire provisoire, conformément au rapport d’attribution du marché élaboré par la Commission de Passation des Marchés Publics pour validation à la Direction Nationale des Marchés Publics (DNMP), actuelle Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP), chargée la procédure en vue d’une attribution définitive. Elle affirme que c’est de fa├ºon informelle qu’elle a été informée que sa société a été déclarée attributaire provisoire. En raison de cette situation, elle soutient n’avoir pas sollicité la mainlevée de sa banque sur sa caution de soumission de 25000000 de francs CFA depuis 2010. Elle demande l’intervention de l’ARMP pour le dénouement de ce problème « afin d’éviter toute conséquence dommageable pour le PAC et sa Société».

II-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA SOCIETE « BENIN SCAPHANDRIER»

A l’appui de sa requ├¬te, la Société « BENIN SCAPHANDRIER» affirme n’avoir re├ºu aucune notification de la part du PAC après les travaux d’analyse des offres. Elle déclare que c’est lors d’« un échange de courrier entre le PAC et sa société dans le cadre d’un autre contrat qu’elle a retrouvé paradoxalement le procès-verbal d’analyse des offres qui la déclare attributaire provisoire». Elle allègue ensuite de ce que ce défaut de notification jusqu’à ce jour, n’a pas permis la mainlevée de sa banque sur sa caution de soumission qui est de vingt cinq millions (25000000) de francs CFA. Elle soutient aussi avoir eu des rumeurs selon lesquelles, le PAC, sans avoir donné une suite à son offre depuis 2010, s’appr├¬terait à relancer la procédure de passation dudit marché. Elle évoque enfin la violation des articles 4 et 86 de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009.

B-MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE

Pour sa défense, la PRMP du PAC se prévaut de la clause IX.3 du Règlement Particulier de l’Appel d’offres (RPAO) dans laquelle, il est précisé que le PAC « se réserve le droit d’accepter ou d’écarter toute offre, d’annuler la procédure d’appel d’offres et de rejeter l’ensemble des offres à tout moment avant l’attribution du marché sans encourir pour autant une responsabilité quelconque à l’égard des soumissionnaires concernés ou sans ├¬tre tenu d’informer les soumissionnaires des raisons de sa décision».

Elle affirme par ailleurs, qu’à l’issue de l’analyse des offres, elle s’est rendue compte que l’enveloppe financière prévue pour ce marché qui s’élève à deux cent cinquante millions (250000000) de francs CFA s’est révélée insuffisante par rapport au montant de l’offre la moins disante qui est de cinq cent quatre vingt dix millions cinquante trois (590000053) francs CFA, toutes taxes comprises. Elle déclare avoir transmis copie du rapport d’analyse des offres mentionnant l’insuffisance des crédits à la DNCMP et qui ne lui a donné aucune suite jusqu’à ce jour, malgré ses relances.

Par ailleurs, le PAC a aussi, par l’entremise de son Ministère de tutelle, le Ministère Délégué auprès du Président de la République, chargé de l’Economie Maritime, des Transports Maritimes et des Infrastructures Portuaires, adressé à la DNCMP par correspondance n° 1198/MDCEMTMIP-PR/DC/SGM/PAC/SA du 03 novembre 2010, une demande d’autorisation d’annulation dudit marché pour cause d’insuffisance de crédits nécessaires à son règlement financier. Mais, cette lettre aussi est restée sans suite jusqu’à ce jour.

Suite à l’interpellation de la DNCMP par l’ARMP le 07 juin 2013, l’actuel DNCMP, dans sa correspondance n° 0713/MEF/DC/SGM/DNCMP/SP du 03 juillet 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro n° 433 de la m├¬me date, a reconnu que « la Direction Nationale des Marchés Publics (DNMP) n’avait émis d’avis ni sur le rapport d’analyse des offres, ni sur la demande d’annulation de la procédure».

III-SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP

Considérant les dispositions de l’article 2 du décret 2012-224 du 13 ao├╗t 2012 susvisé selon lesquelles l’ARMP est, entre autres, compétente pour le règlement non juridictionnel des litiges liés à la passation des marchés publics;

Considérant que la requ├¬te introduite par la société « BENIN SCAPHANDRIER» est liée à la procédure de passation d’un marché public lancée par le Port Autonome de Cotonou (PAC), le 15 mars 2010;

Que par cette requ├¬te la société « BENIN SCAPHANDRIER» demande « l’arbitrage» de l’ARMP pour le dénouement de ce litige entre sa société et le PAC ;

Considérant que l’arbitrage sollicité par la société « BENIN SCAPHANDRIER» ne s’inscrit pas dans le cadre d’un arbitrage classique mais plutôt dans celui prévu par la réglementation nationale sur les marchés publics pour dénouer les situations de blocage résultant de dysfonctionnements entre organes de passation et de contrôle des marchés publics;

Considérant que selon l’article 35 alinéa 4 du décret n° 2010-496 du 26 novembre 2010 susvisé, outre la compétence de l’ARMP pour le règlement non juridictionnel des litiges liés à la passation de la commande publique, elle est aussi chargée de l’arbitrage des différends entre la Personne Responsable des Marchés Publiques (PRMP), la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP) et la Cellule de Contrôle des Marchés Publics et, par conséquent, par analogie, entre PRMP et DNCMP ;

Considérant que le différend actuel oppose d’une part, la société « BENIN SCAPHANDRIER» et le PAC, en raison de l’absence de suite donnée à l’appel d’offres pour l’acquisition des défenses d’accostage et leurs accessoires de fixation pour les quais duPAC et, d’autre part, la PRMP du PAC et la DNCMP pour défaut de suite au rapport d’analyse des offres et à sa demande d’autorisation d’annulation du marché;

Considérant qu’aux termes de l’alinéa 2, point p de l’article 2 du décret n° 2012-224 du 13 ao├╗t 2012 susvisé, au titre de sa mission de régulation, l’organe de régulation « est chargé de s’assurer du respect de la réglementation par l’ensemble des acteurs du système des marchés publics»;

Qu’en tant qu’organe chargé de veiller à la saine application de la réglementation des marchés publics, le Conseil de Régulation, en face des dysfonctionnements liés à la passation et au contrôle de la commande publique, doit se déclarer compétent, en application de l’article 35 alinéa 4 du décret 2010-496 du 26 novembre 2010 et de l’article 2 alinéa 3, point p du décret n° 2012-224 du 13 ao├╗t 2012 susvisés.

IV-L’OBJET DE LA REQUETE

Cette requête porte sur:

le défaut de notification des résultats des travaux d’analyse des offres à la Société « BENIN SCAPHANDRIER»;

le délai de validité de la caution de soumission de la société « BENIN SCAPHANDRIER» et ses implications;

l’absence d’avis de la DNMP (actuelle DNCMP) sur le rapport d’analyse des offres et la demande d’annulation de la procédure pour insuffisance de crédits qui lui sont adressés par le PAC.

A-SUR LE DEFAUT DE NOTIFICATION DES RESULTATS DES TRAVAUX D’ANALYSE DES OFFRES

Considérant qu’aux termes de l’article 85 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009 citée ci-dessus :« L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et, le cas échéant, leur garantie leur est restituée»;

Considérant m├¬me qu’en cas d’annulation de la procédure de passation d’un marché public « L’autorité contractante communique aux soumissionnaires sa décision d’annulation et ses motifs», conformément aux dispositions de l’article 86 alinéa 3 de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009;

Qu’ainsi l’information des candidats ou des soumissionnaires des résultats d’analyse des offres constitue une obligation pour l’autorité contractante;

Que la clause IX.3 du Règlement Particulier de l’Appel d’offres (RPAO) selon laquelle, la PRMP du PAC « se réserve le droit d’accepter ou d’écarter toute offre, d’annuler la procédure d’appel d’offres et de rejeter l’ensemble des offres à tout moment avant l’attribution du marché sans encourir pour autant une responsabilité quelconque à l’égard des soumissionnaires concernés ou sans ├¬tre tenue d’informer les soumissionnaires des raisons de sa décision» dont elle se prévaut pour se justifier, telle qu’elle est libellée, est abusive, incompatible avec le droit à l’information des soumissionnaires et non conforme à la réglementation des marchés publics en vigueur;

Qu’en principe, la DNMP ne devrait valider sans réserve, un DAO comportant de telles incohérences;

Que cette clause aurait d├╗ ├¬tre attaquée par la société « BENIN SCAPHANDRIER» dans les dix (10) jours précédant la date limite du dépôt des offres, conformément à l’article 145 alinéa 4 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009;

Que ne l’ayant pas fait avant de déposer son offre, bien que cette clause soit irrégulière, elle ne peut que lui ├¬tre opposable;

Que pour le PAC par contre, omettre de donner une suite à un appel d’offres pour lequel les partenaires privés se sont investis pour proposer des offres, est une violation de la réglementation des marchés publics et des délégations de service public.

Considérant par ailleurs que la procédure de passation de ce marché n’a pas été bouclée;

Qu’à la suite de l’évaluation des offres, le PAC a, par lettre n°0724/MDCEMTMIP-PR/DCSGM/PAC/SA du 09 juillet 2010, transmis à la DNMP pour validation, le procès-verbal de jugement des offres afin de savoir la suite à donner aux soumissionnaires;

Que ce procès-verbal de jugement des offres en son point ÔÇÿ’c » fait état d’une part, des insuffisances contenues dans le DAO telles que: l’inadéquation entre l’objet du marché qui parle d’acquisition et son contenu o├╣ sont prévus des travaux de dépose et de pose des défenses ainsi que des platines, le défaut de précision de la consistance des travaux dans le cahier des spécifications techniques particulières et, d’autre part, du dépassement du montant prévisionnel du marché qui est de deux cent cinquante millions (250000000) de francs CFA contre cinq cent quatre vingt dix millions cinquante trois (590000053) francs CFA toutes taxes comprises;

Qu’au point c.1, les membres de la sous-commission d’analyse des offres ont proposé, en ce qui concerne l’omission de la consistance des travaux de dépose et de pose des défenses et des platines, soit de « négocier avec la société retenue, la définition des travaux et la méthodologie y afférenteÔǪ sanctionnée par un procès verbal qui fera partie intégrante du marché», soit de « supprimer au niveau du devis certaines rubriques en particulier, celles concernant les travaux et ensuite monter un dossier d’appel d’offres ouvert pour les travaux;

Que la première proposition viole l’article 88 de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 aux termes duquel:« sauf dans le cadre des procédures par entente directe, aucune négociation n’a lieu entre l’autorité contractante et le soumissionnaire ou l’attributaire sur l’offre soumise»

Que la seconde proposition modifierait, voire dénaturerait le DAO en cours de passation et violerait le Règlement Particulier de l’Appel d’Offres (RPAO) en son point IX.2 qui stipule:« l’acheteur se réserve le droit d’augmenter ou de diminuer au moment de l’attribution du marché, les quantités des matériels prévues au dossier d’appel d’offres, sans changement de prix unitaires et autres conditions»;

Qu’en ce qui concerne le dépassement du montant prévisionnel du marché, la commission a proposé au point c.2 que « les quantités prévues au devis quantitatif et estimatif soient réaménagées, voire diminuées ÔǪ pour ramener le montant du marché dans la limite des prévisions budgétaires ÔǪ»;

Que cette dernière proposition a l’inconvénient d’apporter des modifications substantielles au marché (plus de 50 %) dans l’ordre des grandeurs des montants des crédits disponibles et de l’offre la moins-disante et bouleverserait l’économie dudit marché;

Que les propositions contenues dans le rapport d’analyse et d’évaluation des offres des membres de la Commission de Passation des Marchés Publics du PAC ne sont pas réalistes et violent plusieurs dispositions de la réglementation nationale sur les marchés publics;

Considérant que la DNMP, n’a réservé aucune suite à ce dossier jusqu’à ce jour pour permettre au PAC de notifier les résultats d’analyse des offres ou l’annulation de la procédure aux soumissionnaires ;

Que sans une notification expresse, aucun soumissionnaire ne peut se prévaloir de l’attribution provisoire et encore moins, se conférer des droits résultant d’un marché dont le processus de passation n’est pas achevé;

Que dans la situation d’inachèvement de la procédure de passation de ce marché dont l’attribution définitive est subordonnée à l’avis de non objection de la DNMP, aucun soumissionnaire ne peut présager de son aboutissement et se prévaloir d’├¬tre son attributaire provisoire;

Considérant que le PAC a aussi adressé sans suite par lettre n° 1198/MDCEMTMIP-PR/DC/SGM/PACSA du 3 novembre 2010, une demande d’autorisation d’annulation dudit marché à la DNMP pour cause d’insuffisance de crédits nécessaires à son règlement financier;

Qu’ainsi le défaut de notification des résultats d’analyse des offres à un attributaire provisoire qui aurait pu ├¬tre un soumissionnaire autre que la société « BENIN SCAPHANDRIER» à l’attribution définitive, n’est pas imputable au PAC mais plutôt à la DNMP qui n’a pas cru devoir donner un avis sur le rapport d’analyse des offres ainsi que sur la demande d’autorisation d’annulation qui lui ont été adressés par la PRMP du PAC dans un délai raisonnable.

B-SUR LE DELAI DE VALIDITE DE LA CAUTION DE SOUMISSION DE LA REQUERANTE ET SES IMPLICATIONS

Considérant les dispositions de l’article 54 point ÔÇÿ’h » de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 selon lesquelles, l’avis d’appel d’offres fait conna├«tre au moins « ÔǪ le délai pendant lequel les candidats restent engagés par leurs offres»;

Qu’en pratique, ce délai de validité des offres est compatible avec le délai de la garantie de soumission;

Que l’avis d’appel d’offres n°590/2010/PAC/DG/DGA/SG/DFC/DT/CPMP du 15 mars 2010 querellé précise bien que « les offres doivent rester valides pour une durée de quatre vingt dix jours (90) suivant la date de dépôt des offres»;

Considérant qu’outre l’avis d’appel d’offres, le dossier d’appel d’offres a précisé ce délai et proposé un modèle de garantie de soumission qui certes, comporte des incohérences en ce qui concerne la période après laquelle, toute demande relative à la caution devra parvenir au guichet de la Banque pour ├¬tre recevable;

Considérant que la société « BENIN SCAPHANDRIER» s’est conformée à ce modèle erroné;

Que la garantie d’offres de la société « BENIN SCAPHANDRIER» pose la condition suivante: « la présente caution demeurera valable trente jours après l’expiration du délai de validité de la soumission. Toute demande relative à la présente caution devra parvenir à nos guichets au plus tard quatre vingt dix jours après l’expiration du délai de validité de l’offre, car au delà, elle sera nulle et de nul effet, que l’original de son acte nous ait été restitué ou non»;

Que le modèle contenu dans le DAO et la caution de soumission de la société « BENIN SCAPHANDRIER» contiennent l’erreur ci-après: « toute demande relative à la présente caution devra parvenir à nos guichets au plus tard quatre vingt dix jours après l’expiration du délai de validité de l’offreÔǪ »;

Que paradoxalement, la DNMP a validé ce DAO sans émettre une quelconque réserve par rapport à de telles incohérences;

Qu’en principe, il devrait y ├¬tre mentionné que « toute demande relative à la présente caution devra parvenir à nos guichets au plus tard trente jours après l’expiration du délai de validité de l’offreÔǪ » pour rester cohérent avec la phrase qui précède selon laquelle, « la présente caution demeurera valable trente jours après l’expiration du délai de validité de la soumission ÔǪ»;

Qu’en dépit de cette erreur, sa période de validité est bien circonscrite et qu’aucun problème de mainlevée de la banque sur cette cautionne devrait se poser;

Que m├¬me avec cette erreur, le délai de validité de la garantie d’offres de la société « BENIN SCAPHANDRIER» s’étend à cent quatre vingt (180) jours au plus à compter de l’ouverture des plis qui a eu lieu le 30 avril 2010 ;

Que ce délai ayant déjà expiré sans que l’attribution du marché ne soit notifiée dans les formes requises à la société « BENIN SCAPHANDRIER», cette garantie de soumission n’est plus valide au regard de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée et ne devrait plus entra├«ner aucun frais financier ou bancaire à ladite société;

Que la certitude que ladite garantie n’est plus valide est corroborée par ses propres stipulations in fine qui précisent « toute demande relative à la présente caution devra parvenir à nos guichets au plus tard quatre vingt dix jours après l’expiration du délai de validité de l’offre, car au delà, elle sera nulle et de nul effet, que l’original de son acte nous ait été restitué ou non».

C-SUR L’ABSENCE D’AVIS DE L’EX- DNMP SURLE RAPPORT D’ANALYSE DES OFFRES ET LA DEMANDE D’ANNULATION DE LA PROCEDURE POUR INSUFFISANCE DE CREDITS ADRESSES PAR LE PAC:

Considérant les dispositions de l’article 84 de la loi 2009-02 précitée, selon lesquelles:« Les propositions d’attribution émanant de la Commission de Passation des Marchés, font l’objet d’un procès-verbal, dénommé procès-verbal d’attribution provisoire et qui mentionne: ÔǪ

le cas échéant, les raisons pour lesquelles l’autorité contractante a renoncé à passer un marché.

Ce procès-verbal ÔǪ fait l’objet d’une publication par la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics compétente»;

Considérant que le PAC, outre le rapport d’analyse des offres et le procès-verbal d’attribution provisoire transmis à la DNMP pour validation et retra├ºant la situation d’insuffisance de crédits à laquelle il se trouve confronté après l’évaluation des offres, lui a aussi adressé une demande d’annulation de ladite procédure pour le m├¬me motif;

Que la DNMP n’a donné aucune suite aux requ├¬tes du PAC, ni procédé à la publication des résultats du procès-verbal qui lui a été transmis à cet effet, malgré les lettres de relance de l’autorité contractante;

Qu’elle a ainsi délibérément bloqué le processus de passation de ce marché tout en violant l’article 84 de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 et en mettant le PAC dans une situation inconfortable de violation de l’article 4 de la m├¬me loi.

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 84 alinéa 3 de la loi n° 2009-02 du 7 ao├╗t 2009: « L’autorité contractante attribue le marché dans le délai de validité des offres défini dans le dossier d’appel d’offres, au soumissionnaire dont l’offre satisfait aux conditions énoncées par la présente loi»;

Qu’au-delà de l’attribution, ladite loi pose les conditions de signature en son article 90 alinéa 4 et d’approbation en son article 91 alinéas 2 et 4 ;

Que ces conditions n’étaient pas remplies étant donné que l’enveloppe budgétaire prévue pour exécuter ledit marché est de deux cent cinquante millions (250000000) de francs CFA alors que l’offre de la société « BENIN SCAPHANDRIER» est de cinq cent quatre vingt dix millions cinquante trois (590000053) francs CFA toutes taxes comprises, soit plus du double des crédits disponibles;

Que ce marché ne pouvait ├¬tre ni attribué, ni signé, ni approuvé;

Considérant que l’alinéa 1erde l’article 86 de la loi 2009-02 ci-dessus rappelée, dispose que: « Tout ma├«tre d’ouvrage qui, pour des raisons d’intér├¬t national, ressent la nécessité d’arr├¬ter la procédure de passation d’un marché public, doit solliciter l’avis conforme de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics en lui fournissant tous les éléments d’appréciation»;

Qu’aux termes desdites dispositions, l’organe de régulation n’est compétent pour donner un avis conforme pour arr├¬ter la procédure de passation d’un marché public ou l’annuler que lorsque l’intér├¬t national est en jeu;

Que les conditions de la constatation de la nullité d’office d’un marché public sont déterminées par la loi 2009-02 évoquée ci-dessus;

Que l’autorisation d’annulation de marché pour insuffisance de crédits, ne relève pas expressément de la compétence de l’organe de régulation aux termes de l’article 86 précité;

Que seulement les différends ou litiges résultant d’une annulation pour ces motifs sont tranchés par l’organe de régulation, conformément à l’article 86 alinéas 3 et 4 de ladite loi qui dispose: « L’autorité contractante communique aux soumissionnaires la décision d’annulation ainsi que ses motifs.

Les désaccords éventuels sont tranchés, conformément aux dispositions de la présente loi »;

Qu’en réalité, les désaccords, le cas échéant, ne peuvent que relever de la compétence de l’organe de régulation, seul organe habilité à trancher les différends et les litiges non juridictionnels liés à la passation des marchés publics en République du Bénin;

Considérant qu’aux termes de l’article2 du décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la DNCMP, « La Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics … effectue un contrôle a priori sur la procédure de passation des marchés publics et des délégations de service public d’un montant supérieur ou égal au seuil marquant la limite de compétence des Cellules de Contrôle des Marchés Publics fixé par décret ÔǪ A ce titre, elle ÔǪ – accorde à la demande des autorités contractantes, les autorisations et dérogations nécessaires prévues par le code des marchés publics»;

Qu’en faisant une lecture combinée des articles 84 alinéa 1er, 6èmetiret et 86 alinéas 3 à 7 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 ainsi que de l’article 2 du décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la DNCMP, l’autorisation de renoncement de poursuite ou d’annulation de la procédure de passation d’un marché public pour insuffisance de crédits, relève de la compétence de l’organe chargé du contrôle a priori des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, qu’est la DNCMP ;

Qu’il revenait à la DNMP chargée du contrôle de la régularité des procédures mises en œuvre, d’autoriser la PRMP du PAC à renoncer à la poursuite de la procédure de passation du marché d’acquisition des défenses d’accostage et leurs accessoires de fixation pour les quais du Port Autonome de Cotonou (PAC), pour insuffisance de crédits, sur la base du rapport de la commission de passation des marchés que ce dernier lui a transmis;

Que ne l’ayant pas fait, la DNMP n’a pas exercé les prérogatives que lui confère la réglementation des marchés publics en lamatière.

PAR CES MOTIFS:

DECIDE

Article 1er: L’ARMP est compétente pour statuer sur la requ├¬te de la société « BENIN SCAPHANDRIER».

Article 2: La société « BENIN SCAPHANDRIER» ne peut se prévaloir du droit d’├¬tre l’attributaire du marché objet de l’appel d’offres n° 590/2010/PAC/DG/DGA/SG/

DFC/DT/CPMP du 15 mars 2010 dont la procédure n’est pas encore bouclée.

Article 3: La caution de soumission de la Société « BENIN SCAPHANDRIER» n’est plus valide après l’écoulement d’un délai de cent quatre vingt jours (180) jours à compter de l’ouverture des plis, en application des stipulations du dossier d’appel d’offres querellé et celles de ladite caution in fine.

Article 4: La Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics a un délai de dix (10) jours ouvrables à compter de la notification de la présente décision pour donner une suite à la requ├¬te du PAC et l’autoriser à renoncer à la poursuite de la procédure de passation du marché, objet de l’avis d’appel d’offres n° 590/2010/PAC/DG/DGA/SG/DFC/DT/CPMP du 15 mars 2010, relatif à l’acquisition de défenses d’accostage et leurs accessoires de fixation pour les quais du Port Autonome de Cotonou, conformément aux dispositions de l’article 84 alinéa 1er, 6èmetiret de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009, de l’article 3 alinéa 3 du décret fixant les délais impartis aux organes de contrôle et de l’article 2 du décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la DNCMP.

Article 5: Le PAC doit notifier à la Société « BENIN SCAPHANDRIER» ainsi qu’aux autres soumissionnaires sa décision d’annulation de la procédure ainsi que ses motifs avec ampliation à l’ARMP et faire publier le procès-verbal de la DNCMP dans le journal des marchés publics.

Toute nouvelle procédure de passation de marché portant sur le m├¬me objet est subordonnée à l’exécution de la présente décision.

Article 6: Les organes de contrôle des marchés publics à savoir, la DNCMP et les CCMP ont compétence, pour autoriser les autorités contractantes à renoncer à la poursuite d’une procédure de passation de marché public en cas d’insuffisance de crédits constatée après l’évaluation des offres et sur la base des pièces justificatives y afférentes, dans les limites de leurs seuils de compétence respectifs, en application de l’article 2, 2èmeet 3èmetirets du décret n° 2010-495 et de l’article 30, 2èmeet 4èmetirets du décret n° 2010-496 du 26 novembre 2010 susvisés.

Elles doivent en outre s’inspirer des démarches prescrites aux articles 84 alinéa 1er, 6èmetiret et 86 alinéas 3 à 7 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009.

Ces compétences sont exercées sous le contrôle de l’ARMP, conformément à l’article 35 alinéa 4 du décret n° 2010-496 du 26 novembre 2010 susvisé.

Article 7: La présente décision sera notifiée:

au Directeur de la Société « BENIN SCAPHANDRIER»;

au Directeur Général du Port Autonome de Cotonou, à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du PAC;

au Ministre de l’Economie Maritime et des Infrastructures Portuaires;

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 8: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien « LA NATION» et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.