LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT SUITE A SON AUTO-SAISINE

Vu la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vu le décret n°2010-496 du 26 novembre 2010, portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation des Marchés Publics et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics;

Vu le décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu le décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu le décret n°2012-305 du 28 ao├╗t 2012 portant approbation des dossiers types d’appel d’offres en République du Bénin;

Vu le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu l’avis à manifestation d’intér├¬t n° 0512/13/CNCB/DG/PRMP/S-PRMP paru dans le ÔÇÿ’Journal des marchés publics” n°586 du 3 septembre 2013;

Vu la lettre n°692/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 25 septembre 2013 adressée le m├¬me jour à la Directrice Générale du Conseil National des Chargeurs du Bénin (CNCB) pour l’informer de l’auto-saisine de l’ARMP relative à l’avis ci-dessus cité;

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Ibra├»ma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Victor FATINDE et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré:

I- LES FAITS

Dans le cadre de la sélection d’une Agence de Ma├«trise d’Ouvrage Déléguée pour la réalisation du projet de pavage, d’assainissement du parking gros porteurs et de construction d’entrepôts à Malanville (Arrondissement de Madecali frontière Bénino- Nigérienne), le Conseil National des Chargeurs du Bénin (CNCB) a publié l’Avis à Manifestation d’Intér├¬t (AMI) n° 0512/13/CNCB/DG/PRMP/S-PRMP paru dans le ÔÇÿ’Journal des marchés publics” n°586 du 3 septembre 2013. Les critères de sélection contenus dans ledit AMI se présentent comme suit:

1. Capacités techniques exigées des:

	Critères	Points
1	Expériences acquises dans le domaine similaire des prestations au cours des dix dernières années (expérience de l’Agence) 3 points par référence acquise dans le domaine de la ma├«trise d’ouvrage déléguée des projets de pavage, de voirie et d’assainissement d’un montant des travaux d’au moins deux ( 2) milliards de francs CFA jusqu’à concurrence de 45 points	45
2	Organisation technique et managériale de l’Agence Organisation, de l’Agence Moyens matériels	10 05 05
3	Qualification générale du personnel clé « Ingénieur génie civil, chef de mission (BAC+5 au moins avec 15 ans d’expérience dans une agence de ma├«trise d’ouvrage déléguée); Ingénieur génie civil, Chef du projet (BAC+5 au moins avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Ma├«trise d’Ouvrage Déléguée) Responsable administratif et financier (BAC+4 au moins en comptabilité/ finance avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Ma├«trise d’Ouvrage Déléguée)».	45 25 10 10

1. Procédure de sé:

« Une liste de six (06) candidats au maximum présentant au mieux les aptitudes requises pour exécuter les prestations sera établie, par l’Autorité contractante suivant l’ordre décroissant des notes globales obtenues. Un candidat sera sélectionné selonla méthode de sélection basée sur la qualité technique. Le candidat le mieux classé sera invité à présenter une offre technique et une offre financière qui feront l’objet de négociations pouvant aboutir à un contrat avec l’autorité contractante».

Après avoir pris connaissance des critères ci-dessus, le Président du Conseil de Régulation, sur le fondement de l’article 146 alinéa 6 de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, a demandé aux membres dudit Conseil de s’auto-saisir du dossier et d’examiner d’une part, la conformité de cet avis avec les principes fondamentaux de la commande publique prescrits par l’article 4 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, notamment la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures et, d’autre part, l’adéquation et la régularité de la méthode de sélection choisie par l’autorité contractante par rapport à la nature des prestations.

Par lettre n°692/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 25 septembre 2013, la Directrice Générale du CNCB a été informée de l’auto-saisine de l’ARMP et de la suspension de la procédure de passation de ce marché, en vertu de l’article 146 alinéa 7 de la m├¬me loi.

II- ANALYSE DU DOSSIER

A- SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP

Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 selon lesquelles:« Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées»;

Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par le Président de l’ARMP et approuvée par tous les membres du Conseil de Régulation, le 25 septembre 2013;

Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies.

B- SUR LES IRREGULARITES CONTENUES DANS CET AVIS A MANIFESTATION D’INTERET

1. SUR LES CAPACITES TECHNIQUES EXIGEES:

Considérant l’article 4 de la loi n° 2009-02 du 7 ao├╗t 2009 susvisé qui dispose en son alinéa 1^er: « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant»;

Considérant qu’aux termes de l’alinéa 1^er de l’article 44 de la loi 2009 susvisée « l’attribution des marchés de prestations intellectuelles s’effectue par référence à une qualification minimum requise suivant plusieurs méthodes de sélectionÔǪ»

Considérant qu’aux termes de l’article 65 de la loi précitée « Tout candidat qui possède des capacités techniques et des capacités financières nécessaires à l’exécution d’un marché public ou d’une délégation de service public ainsi que l’expérience de l’exécution de contrats analogues peut participer aux procédures de passation de marchés et de délégation de service public»;

Considérant qu’il est stipulé dans l’AMI lancé par le CNCB que tout candidat, en matière de capacité technique, doit avoir des expériences dans le domaine similaire des prestations au cours des dix dernières années;

Que chaque référence acquise en matière de ma├«trise d’ouvrage déléguée dont le montant des travaux est d’au moins deux (2) milliards de francs CFA, correspond à un gain de trois (03) points;

Que pour avoir la totalité des 45 points prévus, tout candidat doit avoir exécuté des marchés dont les montants cumulés doivent s’élever à trente (30) milliards de francs CFA à raison d’au moins 2 milliards par marché sur les dix dernières années;

Que m├¬me le candidat qui aurait un chiffre d’affaires supérieur à 30 milliards sur la période concernée et qui n’aurait pas exécuté au moins 15 marchés de montants au moins égaux à 2 milliards de francs CFA ne remplirait pas ce critère;

Qu’il peut lui ├¬tre attribué la note zéro (0) avec un tel chiffre d’affaires si aucun des marchés exécutés au cours des dix dernières années n’a un montant au moins égal à 2 milliards de francs CFA;

Qu’il est loisible de constater que ce critère exigé n’est plus seulement relatif à la capacité technique du candidat, mais se trouve ├¬tre doublé d’un autre critère lié à la capacité financière en raison des conditions afférentes au chiffre d’affaires pour chaque marché;

Considérant que ces critères ne s’inscrivent nullement dans l’esprit et la lettre des articles 44 et 65 de la loi 2009-02 susvisée;

Que l’article 44 de cette loi lie l’attribution des marchés de prestations intellectuelles à « une qualification minimum»;

Que l’article 65 rappelé ci-dessus lie la participation d’un candidat à un marché public à « l’expérience de l’exécution de contrats analogues ÔǪ»

Que si en vertu desdits articles, le CNCB peut demander aux candidats potentiels des références et des expériences dans le domaine de la ma├«trise d’ouvrage déléguée, il ne peut exiger l’exécution de marchés de m├¬me taille;

Que ce faisant, il a restreint l’accès au marché;

Considérant en outre qu’en matière de qualification générale, le personnel clé doit ├¬tre composé de:

• « Ingénieur génie civil, chef de mission (BAC+5 au moins avec 15 ans d’expérience dans une agence de ma├«trise d’ouvrage déléguée);
  • Ingénieur génie civil, Chef du projet (BAC+5 au moins avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Ma├«trise d’Ouvrage Déléguée)
  • Responsable administratif et financier (BAC+4 au moins en comptabilité/ finance avec 10 ans d’expérience dans une Agence de Ma├«trise d’Ouvrage Déléguée)».

Considérant que « l’ingénieur génie civil», chef de mission, outre un Bac +5, devra justifier d’au moins 15 ans d’expérience dans une agence de ma├«trise d’ouvrage déléguée pour que le candidat à ce marché puisse prétendre au gain des 25 points qui sont prévus;

Que m├¬me une expérience de 15 ans dont une partie, en entreprise et une autre dans une agence de ma├«trise d’ouvrage déléguée ne lui garantit aucun gain de points substantiels sur les 25 prévus;

Considérant qu’il est exigé d’une manière générale du personnel clé (ingénieurs génie civil, chef de mission et chef de projet et responsable administratif et financier), une expérience dans une agence de ma├«trise d’ouvrage déléguée variant entre 10 ans et 15 ans au moins pour prétendre au gain de la totalité des 45 points prévus;

Considérant que la plupart des agences de ma├«trise d’ouvrage déléguée en activité sur le territoire national ont une existence récente;

Qu’environ 20 % de celles actuellement en activité au Bénin peuvent disposer d’un personnel clé remplissant véritablement tous ces critères;

Que m├¬me les 20% desdites agences qui sont supposées pouvoir remplir de telles conditions le pourront sous réserve de la stabilité dudit personnel clé depuis leur création;

Considérant que les critères aussi bien relatifs à la capacité technique et au personnel clé du soumissionnaire sont, sans équivoque, orientés vers une proportion infime des agences de ma├«trise d’ouvrage déléguée;

Considérant en outre que les critères d’évaluation des candidatures prévus par le le Dossier Standard de Présélection relatifs aux marchés de prestations intellectuelles adopté par décret n° 2012-305 du 28 ao├╗t 2012 portant approbation des dossiers types d’appel d’offres en République du Bénin se présentent comme ci-aprèsdans le tableau Tableau 3.n. intitulé Evaluation des candidatures (page 10)(application des critères)[1]

Que les critères exigés par le CNCB dans son AMI ne s’inspirent pas fondamentalement de ce modèle ;

Qu’il s’ensuit que les critères contenus dans cet AMI, ne favorisent pas l’accès des agences de création récente aux marchés publics, qu’il y a violation du principe de liberté d’accès à la commande publique et sont donc discriminatoires et « taillés sur mesure»

SUR LE MODE DE PASSATION DE CE MARCHE ET SA PROCEDURE

Considérant qu’aux termes de l’article 45 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009 susvisée, « Dans les cas de prestations intellectuelles complexes ou d’un impact considérable ou bien encore lorsqu’elles donnent lieu à des propositions difficilement comparables, le consultant peut ├¬tre sélectionné exclusivement sur la base de la qualité technique de sa proposition, selon la procédure d’appel restreint telle que définie à l’article 35 de la présente loi» ;

Considérant que la clause 5 de l’avis d’appel public à manifestation d’intér├¬t contenu dans le dossier standard de présélection type relatif aux marchés de prestations intellectuelles stipule qu’« une liste des candidats présentant au mieux les aptitudes requises pour exécuter les prestations sera établie par l’Autorité contractante; ces candidats présélectionnés seront ensuite invités à présenter leurs propositions techniques et financières et un candidat sera sélectionné selon la méthode: « de sélection sur la base de la qualité technique et du montant de la proposition (sélection qualité-co├╗t)» ou « de sélection dans le cadre d’un budget prédéterminé (sélection budget fixé)» ou « de sélection sur la base de la meilleure proposition financière (sélection moindre co├╗t)»;

Qu’il est manifeste que cette clause 5 in fine n’a nullement fait allusion expressément à la méthode fondée sur la qualité technique seule;

Qu’on ne saurait donc valablement dans le cadre de l’utilisation dune méthode fondée sur la seule qualité technique faire application des stipulations de ladite clause et mentionner dans un AMI y relatif que « ÔǪUn candidat sera sélectionné selon la méthode de sélection basée sur la qualité technique. Le candidat le mieux classé sera invité à présenter une offre technique et une offre financière qui feront l’objet de négociations pouvant aboutir à un contrat avec l’autorité contractante».

Considérant cependant que la clause 16 des Instructions aux candidats du dossier standard de présélection type des marchés de prestations intellectuelles précise qu’« en cas de Sélection fondée sur la qualité technique de la proposition uniquement (Sélection qualité seule), et après classement des Propositions, le Candidat ayant obtenu la note la plus élevée sera invité à négocier un Marché conformément au paragraphe 19 des présentes Instructions»;

Qu’il est sans équivoque qu’en réalité, après l’AMI, tous les six candidats retenus devraient ├¬tre appelés à présenter chacun une proposition technique et facultativement une proposition financière et seul celui qui aurait été le mieux classé à l’issue de l’évaluation des offres techniques, verra son offre financière ouverte ou sera invité à présenter une proposition financière qui sera ouverte avant de participer aux négociations pouvant aboutir à un contrat;

Qu’il est donc aisé de constater que la méthode de sélection décrite par le CNCB dans son AMI ne correspond aucunement à celle basée sur la qualité technique mais emprunte confusément la démarche spécifique à la méthode basée sur « les Qualifications du Consultant (QC);

Qu’en principe, après la présélection des candidats, la procédure de sélection basée sur la qualité technique se décline ainsi qu’il suit:

– consultation des six (6) candidats présélectionnés pour présenter leurs propositions techniques sur la base de la Demande de Proposition élaborée par l’autorité contractante et à eux transmise (la transmission simultanée de Proposition financière est facultative);

– réception des propositions;

– ouverture des offres techniques à la date et à l’heure prévue, en présence des soumissionnaires qui le désirent et de la Cellule de Contrôle des marchés publics;

– évaluation des offres techniques par la sous-commission d’analyse des offres et classement des soumissionnaires sur la base des scores obtenus;

– ouverture (ou demande de remise) de la proposition financière du consultant ayant réuni le score le plus élevé;

– négociations sanctionnées par un procès-verbal entre l’autorité contractante et le consultant retenu et qui, en aucun cas, ne peuvent porter sur les prix unitaires, conformément à l’article 46 de la loi n° 2009-02 du 7 ao├╗t 2009;

– engagement de négociations avec le 2^ème consultant classé sur la liste, ainsi de suite, au cas o├╣ les négociations avec le 1^er n’auraient pas été concluantes.

– validation des rapports et du procès verbal de négociation par l’organe de contrôle compétent;

– notification des résultats à tous les candidats présélectionnés et publication;

– signature des contrats.

Considérant en outre que de fa├ºon classique, la méthode de sélection fondée sur la qualité convient aux types de missions suivants:

1. les missions complexes ou très spécialisées pour lesquelles il est difficile de définir précisément les Termes de Référence des consultants et ce qu’ils sont censés fournir, et pour lesquelles le client attend des consultants qu’ils fassent preuve d’innovation dans leurs;
2. les missions ayant un impact très marqué en aval et pour lesquelles l’objectif est d’obtenir les services des meilleurs;
3. les missions pouvant ├¬tre réalisées de manière sensiblement différente et pour lesquelles les propositions seront difficilement;

Que jusqu’à preuve contraire, la réalisation d’un projet de pavage, d’assainissement du parking gros porteurs et de construction d’entrepôts ne s’inscrit dans aucune des missions classiques citées ci-dessus;

Que les étapes telles que décrites dans l’AMI ne respectent pas les étapes rappelées ci-dessus.

Considérant par ailleurs que « Dans les cas de prestations intellectuelles complexes ou d’un impact considérable ou bien encore lorsqu’elles donnent lieu à des propositions difficilement comparables, le consultant peut ├¬tre sélectionné exclusivement sur la base de la qualité technique de sa proposition, selon la méthode d’appel d’offres restreint telle que définie à l’article 35 de la présente loi», selon les termes de l’article 45 de la m├¬me loi;

Que le choix de cette méthode de sélection, réservée aux marchés de prestations intellectuelles complexes ou ayant un impact considérable ou bien encore à des propositions difficilement comparables, conformément à l’article 45 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009, ne se justifie pas dans le cas d’espèce;

Qu’il s’ensuit que la méthode de sélection basée sur la qualité technique dans le présent AMI n’est pas en adéquation avec ce type de marché qui certes est de montant important mais ne présente pas une grande complexité;

Que l’organe de contrôle des marchés publics qui a validé cet AMI avant sa publication aurait d├╗ émettre des réserves et les faire corriger.

PAR CES MOTIFS :

DECIDE

Article1er: L’avis à manifestation d’intér├¬t n°0512/13/CNCB/DG/PRMP/S-PRMP lancé par le Conseil National des Chargeurs du Bénin et paru dans le ÔÇÿ’Journal des marchés publics” n°586 du 3 septembre 2013, relatif à la sélection d’une Agence de Ma├«trise d’Ouvrage Déléguée pour la réalisation du projet de pavage, d’assainissement du parking gros porteurs et de construction d’entrepôts à Malanville (Arrondissement de Madecali frontière Bénino- Nigérienne)est annulé.

Article 2: La Personne Responsable des Marchés Publics du Conseil National des Chargeurs du Bénin est tenue, dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la réception de la présente décision, de prendre les mesures de nature à remédier aux irrégularités constatées , notamment:

– retirer de cet avis à manifestation d’intér├¬t tous les critères discriminatoires;

– retenir un mode de sélection approprié, en rapport avec la nature et la taille de ce marché;

– relancer cet avis à manifestation d’intér├¬t avec ampliation à l’ARMP.

Article 3:L’organe de contrôle des marchés publics compétent veille à la régularité de cette procédure de présélection.

Article 4:La présente décision sera notifiée:

– à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du CNCB;

– à la Directrice Générale du Conseil National des Chargeurs du Bénin;

– au Ministre de l’Economie Maritime et des Infrastructures Portuaires;

– au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 5: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’La Nation” et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

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