LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES
Vu la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;
Vu le décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu la lettre n°040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée sous le numéro 499 du 02 ao├╗t 2013 par laquellel’Institution Non Gouvernementale d’Union pour le Développement et pour l’Environnement(« INUDE-ONG») a introduit un recours devant l’ARMP;
Vu le message téléphoné n°03/ARPM/PR/SP/DRAJ/SA du 14 ao├╗t 2013 du Président de l’ARMP à la PRMP de la Commune de Karimama lui demandant les pièces nécessaires à l’instruction du recours de « INUDE-ONG» ;
Vu l’ensemble des pièces du dossier;
Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP;
Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;
Après en avoir délibéré:
I- LES FAITS
Par lettre n°040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 499 du 02 ao├╗t 2013, l’Institution Non Gouvernementale d’Union pour le Développement et pour l’Environnement « INUDE-ONG» a introduit un recours devant l’ARMP pour dénoncer les irrégularités dont elle a été victime dans le cadre de la sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Karimama, pour le Programme Pluriannuel de l’eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2). En effet, au nombre des pièces exigées dans la demande de proposition, il est indiqué: « une photocopie certifiée du numéro IFU (INSAE) en original ou en photocopie dans l’offre originale (pièce éliminatoire). « INUDE-ONG» ayant fourni dans son offre une photocopie légalisée de son numéro INSAE en réponse à cette prescription de la demande de propositions, a été éliminée au motif qu’elle devrait fournir plutôt le numéro IFU. Informée du rejet de son offre par « des rumeurs», elle a exercé sans suite un recours préalable le 07 ao├╗t 2013 auprès de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Karimama, avec ampliation au Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori. « INUDE-ONG» affirme que malgré « les multiples injonctions faites par madame la Présidente de la Cellule Départementale de Passation des Marchés Publics du Borgou-Alibori pour la prise en compte du numéro INSAE ÔǪ» qu’il a fourni dans son offre, la PRMP de la Commune de Karimama a rejeté son offre pour « ce motif injuste». Sans avoir notifié à tous les soumissionnaires les résultats de l’analyse des offres, elle a envoyé un présumé attributaire de ce marché en formation à Dassa-Zoumé en vue de son exécution. Elle demande à l’ARMP que « justice» lui « soit rendue».
II- SUR LA RECEVABILITE
Considérant les dispositions de l’article 145 alinéa 1er de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée selon lesquelles: tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;
Que le m├¬me article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics»;
Qu’en son alinéa 4 in fine, il dispose que ce recours a pour effet « de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractanteou de son supérieur hiérarchique»;
Considérant qu’au sens de l’article 146 de la m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;
Considérant les dispositions de l’article 85 alinéa 3 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée selon lesquelles un délai minimum de quinze (15) jours entre la publication des résultats de l’analyse des offres et la signature du marché doit ├¬tre observé par l’autorité contractante;
Considérant l’alinéa 1er du m├¬me article ci-dessus cité qui dispose:« L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée»;
Considérant que « INUDE-ONG» n’a pas re├ºu notification du rejet de son offre jusqu’à la date du 12 ao├╗t 2013 à laquelle elle a saisi l’ARMP;
Que n’ayant pas re├ºu la notification des résultats des travaux d’analyse des offres, elle a d├╗ adresser sans suite, la correspondance N/REF 05/2013/INUDE/DE/SAF du 07 ao├╗t 2013 à la PRMP de la Commune de Karimama, avec ampliation au Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori;
Qu’elle a d├╗ saisir l’ARMP le 13 ao├╗t 2013, soit un (1) jour après l’expiration du délai imparti à l’autorité contractante ou à son supérieur hiérarchique pour lui répondre, conformément à l’article 146 alinéas 1 et 2 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009;
Qu’il s’ensuit que le recours de « INUDE-ONG» est exercé dans les conditions de forme requises pour ├¬tre recevable.
III- DISCUSSION
A- MOYENS DE« INUDE ONG»
A l’appui de son recours, « INUDE ONG» a fourni copies de son numéro INSAE et de la demande de propositions. Elle soutient qu’en réponse à la prescription de la demande de proposition relative à l’IFU (INSAE), elle a fourni « une copie légalisée de son« numéro INSAE qui a été injustement rejetée», écartant ainsi de la compétition sa structure qui en était favorite. Elle estime que ce rejet est « une erreur de compréhension de la Commission Communale de Passation des Marchés Publics de Karimama». Elle déplore n’avoir pas eu droit aux résultats de l’évaluation des offres jusqu’au 12 ao├╗t 2013, date de démarrage de la formation à laquelle l’autorité contractante a envoyé « son supposé sélectionné».
B- MOYENS DE LA PRMP DE LA COMMUNE DE KARIMAMA
Pour la PRMP de la Commune de Karimama, le rejet de l’offre de « INUDE-ONG» se justifie par le fait qu’elle n’ait pas présenté son numéro IFU. Elle reconnait cependant que les deux pièces (INSAE et IFU) sont différentes et qu’en mettant dans la demande de proposition « numéro IFU (INSAE)», il peut avoir de confusion mais que la commission de passation de ce marché a tenu compte de l’IFU.
Elle a fourni à l’ARMP, une copie de sa réponse au recours de « INUDE-ONG» en date du 16 ao├╗t 2013, sans décharge ou accusé de réception de cette dernière.
Elle explique en outre que la Préfecture de Parakou a gardé par devers elle toutes les autres pièces relatives à ce marché qu’elle leur a réclamées par message radio n° 5/0783/PDBA/SG/SPAT du 16 ao├╗t 2013.
IV- L’OBJET DU LITIGE:
Ce litige porte sur:
– les conditions de rejet de l’offre de « INUDE-ONG» par l’autorité contractante;
– la violation du principe de traitement égalitaire des candidats.
A- SUR LES CONDITIONS DE REJET DE L’OFFRE DE « INUDE-ONG» PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE:
Considérant les dispositions de l’article 55 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée selon lesquelles: le Règlement Particulier de l’Appel d’Offres (RPAO) doit préciser, entre autres, les conditions de rejet des offres et les critères de leur évaluation;
Considérant que pour se conformer à cette prescription légale, l’autorité contractante a précisé les conditions de rejet des offres au nombre desquelles figurent certaines pièces éliminatoires;
Considérant que dans la liste des pièces à joindre à l’offre, il est exigé à la page 26 de la demande de propositions adressée aux candidats présélectionnés: « une copie certifiée conforme de son numéro IFU (INSAE) en original ou en photocopie légalisée dans l’offre originale (pièce éliminatoire)»;
Considérant qu’en réponse à cette exigence de la demande de propositions, « INUDE-ONG» a choisi de présenter son numéro INSAE plutôt que son numéro IFU et son offre a été rejetée;
Considérant que le fait de demander le numéro « IFU (INSAE)» est susceptible de créer de confusion au niveau des candidats comme le confirme la PRMP de la Commune de Karimama;
Que de bonne foi, certains soumissionnaires peuvent choisir de fournir leur numéro IFU, d’autres, leur numéro INSAE ou encore les deux à la fois ;
Qu’en prévoyant dans une demande de propositions une telle clause ambig├╝e, offrant des alternatives, l’autorité contractante devrait pouvoir accepter l’offre du soumissionnaire qui choisit de présenter son numéro INSAE ou son numéro IFU ou les deux à la fois;
Qu’en rejetant l’offre d’un soumissionnaire qui présente l’une ou l’autre de ces pièces, l’autorité contractante n’a pas tenu compte du caractère équivoque de ladite clause de sa demande de proposition;
Qu’ainsi le rejet de l’offre de « INUDE-ONG» pour défaut de présentation de son numéro IFU est injuste et abusif.
B- SUR LA VIOLATION DU PRINCIPE DE TRAITEMENT EGALITAIRE DES CANDIDATS:
Considérant les dispositions de l’article 4 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009 selon lesquelles: « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant»;
Considérant qu’aux termes de l’article 85 alinéa 1er de la m├¬me loi: « L’attribution est notifiée aux soumissionnaires retenus. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée»;
Considérant que la clause 19.1 de la demande de propositions selon laquelle:« Dès qu’elle a approuvé la proposition d’attribution, l’autorité contractante avise immédiatement les autres candidats du rejet de leurs propositions»;
Que les résultats du processus de passation d’un marché doivent ├¬tre portés à la connaissance de tous les candidats qu’ils soient attributaires ou évincés au m├¬me moment, par écrit avec accusé de réception ou décharge ou encore par voie électronique ou tout autre moyen permettant de laisser traces écrites;
Considérant que l’attributaire de ce marché a été informé du résultat de l’analyse de son offre avant « INUDE-ONG»;
Qu’il s’ensuit que la PRMP de la Commune de Karimama a violé le principe d’égalité de traitement des candidats dans la mise en œuvre de cette procédure.
PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS:
DECIDE
Article 1er: Le recours de « INUDE-ONG» est recevable.
Article 2: La décision de rejet de l’offre de « INUDE-ONG» pour défaut de son numéro IFU, relative à la sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Karimama dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2) au titre de 2013 est annulée.
Article 3: L’autorité contractante reprend l’analyse des offres en considérant que « INUDE-ONG» en présentant son numéro INSAE, a satisfait à ce critère autant que ceux qui ont présenté leur numéro IFU et fait ampliation de toutes les mesures correctives prises à cet effet à l’ARMP, dans un délai de cinq (5) jours à compter de la notification de la présente décision, en vertu de l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009.
Article 4: La présente décision sera notifiée:
– au Directeur de « INUDE-ONG»;
– à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Karimama;
– au Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori;
– au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire;
– au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.
Article 5: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATION” et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.