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18-10-2013   
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Décision N°2013-19 /ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 18 octobre 2013 portant annulation de la procédure de sélection d’une structure pour intermédiaition sociale dans la commune de Tchaourou dans le cadre du programme pluriannuel de l’eau et de l’assaini

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES,

Vu la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service publics en République du Bénin;

Vu le décret n° 2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP);

Vu le décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu le décret n° 2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des Membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu le décret n°2013-65 du 13 février 2013 fixant les délais impartis aux organes de contrôle des marchés publics et des délégations de service public;

Vu la lettre n° 044-2013/DE/ACDD du 12 ao├╗t 2013, enregistrée à la m├¬me date au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 517, par laquelle l’ONG « ACDD» a introduit son recourscontre la Mairie de Tchaourou dans le cadre de la procédure de sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Tchaourou pour le programme pluriannuel de l’eau et de l’assainissement phase 2 (PPEA-2) au titre de l’année 2013;

Vu le message téléphoné n° 04/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21 ao├╗t 2013 réclamant à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Tchaourou les pièces nécessaires à l’instruction du recours de l’ONG « ACDD»;

Vu le bordereau de transmission n° 51/849/MC-TCH/SG/ST du 22 ao├╗t 2013, enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro le 575 du 23 ao├╗t 2013, transmettant les pièces complémentaires à l’instruction du recours de l’ONG « ACDD»;

Vu le bordereau de transmission n° 904/849/MC-TCH/SG/ST du 3 septembre 2013 enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 602 du 5 septembre 2013, transmettant le mémoire de la PRMP de la Mairie de Tchaourou;

Vu l’ensemble des pièces du dossier;

Après avoir entendu le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;

Après en avoir délibéré:

I- LES FAITS

Par lettre n° 044-2013/DE/ACDD du 12 ao├╗t 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), sous le numéro 517 du 12 ao├╗t 2013, l’ONG « ACDD» a introduit un recours aux fins de dénoncer les vices qui ont entaché la procédure de sélection de consultant pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Tchaourou pour le Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2). Ces vices se résument comme suit:

ouverture des offres techniques et financières au m├¬me moment, ce qui n’est pas conforme à la procédure de sélection de consultant;

défaut de publication et de notification des résultats à tous les soumissionnaires;

attribution provisoire et définitive de fait à « AProDESE-ONG»l’un des consultants en lice pour cette consultation.

Elle a aussi émis des réserves sur l’évaluation des offres techniques o├╣ elle a eu moins de 10 points malgré son expérience dans le secteur de l’eau qu’elle estime plus grande que celle de l’attributaire de ce marché.

Après avoir exercé un recours préalable devant la PRMP de la commune de Tchaourou sans suite, elle demande à l’organe de régulation d’ordonner la reprise de l’évaluation des offres ou à défaut l’annulation du marché.

II- DISCUSSION

A- MOYENS DEVELOPPES PAR L’ONG « ACDD»

A l’appui de son recours, l’ONG « ACDD» soutient que:

l’ouverture des plis relatifs aux offres technique et financière a été faite simultanément malgré la mention ÔÇÿ’NE PAS OUVRIR EN MEME TEMPS QUE LA PROPOSITION TECHNIQUE »» qui figure sur l’enveloppe de son offre financière et ce, en violation dela clause 14.1 de la section 2 des Informations aux Consultants (IC) de la demande de propositions, qui stipule: « A l’issue de l’évaluation de la qualité technique, l’autorité contractante (a) notifiera aux candidats dont les propositions n’ont pas obtenu la note de qualité minimum, ou ont été jugées non conformes à la demande de propositions et aux termes de référence, que leurs propositions financières leur seront renvoyées sans avoir été ouvertes, ÔǪ (b) indique la date, le lieu et l’heure d’ouverture des propositions financières aux candidats dont les propositions techniques ont obtenu une note supérieure à la note de qualification minimum». Cet état de choses par expérience donne l’occasion aux évaluateurs de calculer l’écart à créer entre l’offre technique de leur candidat préféré et les autres;

les résultats de l’analyse des offres n’ont pas été publiés et elle n’a pas été informée du rejet de son offre avant que « AProDESE-ONG» ne soit envoyé en formation à Dassa-Zoumé en guise de préparation à l’exécution dudit marché et ce, en violation de la clause 15.1 de la section 2 de la note d’information des consultants qui stipule qu’« aucun renseignement concernant l’évaluation des propositions et les recommandations d’attribution ne doit ├¬tre communiqué aux candidats ayant soumis une proposition ou à toute autre personne n’ayant pas qualité pour participer à la procédure de sélection, tant que l’attribution du marché n’a pas été publiéeÔǪ» et de la clause 14.7 de la m├¬me note selon laquelle « L’attribution est alors immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu et les autres soumissionnaires informés du rejet de leur offre»;

« AProDESE-ONG» n’a pas re├ºu une notification formelle avant de se rendre en formation à Dassa-Zoumé à titre de consultant sélectionné par la Commune de Tchaourou dans le cadre du PPEA-2.

B- MOYENS DEVELOPPES PAR LA COMMUNE DE TCHAOUROU

Pour sa défense, la PRMP de la Commune de Tchaourou affirme que c’est dans le but de la célérité de la procédure de passation de ce marché et d’éviter aux soumissionnaires de revenir à Tchaourou juste pour l’ouverture des offres financières que la Commission de Passation de ce marché a procédé à l’ouverture simultanée et publique des propositions techniques et financières. Après l’évaluation des propositions, l’ONG AProDESE est l’attributaire provisoire. L’avis de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) était attendu quand le 19 juillet 2013, par courrier n°2013/3209/MERPMEDER/DG-Eau/DAEP/SDC-SAEP/SA du 17 juillet 2013, le Service Eau Borgou a demandé au Maire de Tchaourou d’envoyer le nom de la structure d’intermédiation sociale retenue par sa Commune en vue de son inscription à la formation à Dassa-Zoumé à partir du 22 juillet 2013. Pour répondre à cette urgence, après avis de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics, « AProDESE-ONG» a été envoyée à la formation le 22 juillet 2013 à Dassa-Zoumè, sans que les résultats ne soient notifiés aux soumissionnaires.

La PRMP de la Commune de Tchaourou reconnait avoir re├ºu le 24 juillet 2013, par courrier n° 037-2013/DE/ACDD du 23 juillet 2013, le recours préalable de l’ONG « ACDD». Mais n’ayant pas eu le rapport validé par la Cellule de Contrôle des Marchés Publics, elle ne pouvait faire aucune notification aux soumissionnaires, ni répondre à ce recours.

Elle affirme en outre que sur interpellation du Préfet des Départements du Borgou et de l’Alibori, les travaux d’évaluation des offres ont été repris à Parakou le 20 ao├╗t 2013 o├╣ il a été reconnu que « tous les soumissionnaires ont été traités équitablement m├¬me si certaines dispositions de la demande de proposition n’ont pas été respectées».

III- SUR LA RECEVABILITE

Considérant les dispositions de l’article 145 de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, selon lesquelles: tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution ou de la délégation de service public;

Considérant qu’aux sens de l’article 146 de la m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables à compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;

Qu’il en résulte des dispositions ci-dessus visées que les recours préalables devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique ou les recours devant l’ARMP sont enfermés dans des délais qui courent pour compter de la date de la notification des résultats;

Considérant qu’en matière de publicité, l’opposabilité de l’acte individuel à l’égard de la personne concernée est subordonnée à sa notification;

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 85, alinéa 1er de la loi ci-dessus citée « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée»;

Considérant que la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de la Commune de Tchaourou reconnait n’avoir pas notifié à l’ONG « ACDD» le rejet de sa proposition;

Qu’elle reconnait aussi n’avoir pas répondu à son recours préalable;

Qu’il s’ensuit qu’aucun délai ne saurait ├¬tre opposé à l’ONG « ACDD» et qu’il y a lieu de déclarer recevable son recours.

IV- L’OBJET DU LITIGE

De tout ce qui précède, il ressort que ce litige porte sur:

la violation de certaines dispositions de la demande de propositions;

le non respect du délai réglementaire de validation des rapports d’analyse des offres par la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Tchaourou.

A- LA VIOLATION DE CERTAINES DISPOSITIONS DE LA DEMANDE DE PROPOSITIONS

1- La modification des modalités d’ouverture des propositions financières:

Considérant qu’aux termes de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public: « L’ouverture et l’évaluation des offres s’effectuent en deux temps:

– dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l’article 44 de la présente loi;

– dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes voient leurs offres financières ouvertes; les autres offres financières sont retournées, sans ├¬tre ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés.

L’ouverture des offres financières est publique et les soumissionnaires qualifiés sont invités à y participer».

Considérant que l’autorité contractante a prévu dans la demande de proposition des dispositions conformes à celles-ci-dessus citées, notamment au niveau de la clause 14.1de la section 2 des Informations aux Consultants (IC);

Considérant que la PRMP de la Commune de Tchaourou reconnait avoir procédé à l’ouverture simultanée des offres techniques et financières des consultants, contrairement à la clause 14.1 de la section 2 ci-dessus citée et en présence des membres de la CCMP qui paradoxalement, n’ont émis aucune objection en tant qu’organe de contrôle sur la régularité de la procédure;

Qu’ainsi, elle reconna├«t avoir changé les règles préétablies par la réglementation des marchés publics, en violation des modalités d’ouverture des offresfinancières propres à tout marché de prestations intellectuelles;

Qu’aucun souci de célérité des procédures ne peut légitimer une telle démarche attentatoire à la réglementation des marchés publics en vigueur;

Que ce faisant, les soumissionnaires non techniquement qualifiés et à qui les offres financières devraient ├¬tre retournées en l’état, ont vu leurs offres ouvertes, mettant l’autorité contractante dans l’impossibilité de le leur retourner en l’état;

Que par conséquent, il y a violation manifeste de la clause 14.1 de la demande de propositions et de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée.

2- Le défaut de notification des résultats aux consultants

Considérant qu’aux termes de l’article 85 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, en son alinéa 1er: « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée» d’une part, et en son alinéa 3: « L’autorité contractante observe un délai minimum de quinze (15) jours après la publication visée à l’alinéa précédent, avant de procéder à la signature du marché et le soumettre à l’approbation des autorités compétentes», d’autre part;

Que le m├¬me article en son alinéa 4 dispose:« Dans ce délai, le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée peut, sous peine de forclusion, exercer les recours visés aux articles 145 et suivants»;

Considérant que la PRMP de la Commune de Tchaourou reconna├«t n’avoir pas pu notifier aux consultants les résultats des travaux d’analyse des offres;

Qu’elle justifie cette omission par le retard accusé par la CCMP pour donner une suite au rapport d’analyse des offres et aussi par la reprise des travaux d’analyse des offres au niveau de la Préfecture du Borgou et de l’Alibori, en violation de la réglementation des marchés publics qui ne confère aucune prérogative en la matière à une préfecture;

Que l’immixtion de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics dans ce processus est irrégulière;

Que les compétences d’évaluation des offres ne sont dévolues exclusivement qu’à la Sous-commission d’analyse des offres mise en place par le Président de la Commission de Passation des Marchés Publics de l’autorité contractante;

Considérant par ailleurs que sans l’avis de la CCMP, aucun consultant, fut-il présumé attributaire provisoire ne devrait ├¬tre envoyé à la formation à Dassa-Zoumé pour le préparer à l’exécution de ce marché alors que les consultants évincés n’ont re├ºu la moindre information sur le sort réservé à leurs offres;

Que tous les faits ci-dessus invoqués sont susceptibles d’influencer les travaux de validation de ce rapport qui peut ├¬tre tronqué;

Qu’un tel agissement constitue une violation des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats et du droit à l’information des soumissionnaires prescrits respectivement aux articles 4 et 85 alinéa 1er et 2 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009;

Qu’il s’ensuit que le défaut de notification des résultats aux soumissionnaires est de la responsabilité partagée de la PRMP et de la CCMP.

B- SUR LE NON RESPECT DU DELAI REGLEMENTAIRE DE VALIDATION DES RAPPORTS D’ANALYSE DES OFFRES PAR LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS DE LA COMMUNE DE TCHAOUROU

Considérant les dispositions de l’article 4, 5ème point du décret n°2013-65 du 13 février 2013 susvisé, selon lesquelles: « Les délais impartis aux Cellules de Contrôle des Marchés Publics se présentent comme suit: ÔǪ examen et avis sur l’attribution des demandes de cotation: cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de réception du procès-verbal d’attribution provisoire»;

Considérant que la notification des résultats, que ce soit l’attribution ou le rejet de l’offre n’intervient qu’après la validation du rapport d’analyse des offres par la CCMP;

Considérant que la PRMP de la Commune de Tchaourou affirme avoir transmis ledit rapport à la CCMP par bordereau n°51/673/MC-TCH/SG/ST du 12 juillet 2013;

Que la CCMP de la Commune de Tchaourou n’a transmis le rapport validé à la PRMP que par bordereau n°51/787/MC-TC/SG/SAGdu 15 ao├╗t 2013;

Qu’en ne donnant suite au rapport d’attribution provisoire qui lui a été transmis le 12 juillet 2013 que le 15 ao├╗t 2013, la CCMP de la Commune de Tchaourou a accusé un retard considérable de vingt (20) jours ouvrables pour procéder à cette validation;

Considérant en outre les dispositions de l’article 7 du m├¬me décret selon lesquelles:« En cas de non respect des délais prescrits aux articles 3 et 4, la Personne Responsable des Marchés Publics saisit l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) qui met en demeure l’organe de contrôle compétent, d’avoir à s’exécuter dans un délai de 72 heures pour compter de la date de notification. Passé ce délai, l’ARMP enjoint le responsable de l’organe de contrôle concerné, de faire poursuivre la procédure de passation sans délai»;

Qu’aucune de ces démarches n’a été faite par la PRMP de la Commune de Tchaourou à l’endroit de l’ARMP ;

Qu’ainsi la responsabilité du défaut de notification dans les délais réglementaires des résultats aux consultants incombe aussi bien aux organes de passation qu’à ceux de contrôle des marchés publics de la Commune de Tchaourou.

PAR CES MOTIFS

DECIDE:

Article 1er: Le recours de l’ONG« ACDD» est recevable.

Article 2: La procédure relative à la sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Tchaourou dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2), objet de l’avis à manifestation d’intér├¬t n°51/01/TCH/CPMP/ST/2013 du 25 avril 2013 est annulée.

Article 3: La PRMP de la Commune de Tchaourou reprend la sélection des candidats, avec ampliation à l’ARMP, des résultats des travaux y afférents, dans un délai d’un mois à compter de la réception de cette décision et ce, en application de l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009.

A cet effet, elle accorde à titre exceptionnel un délai de quinze (15) jours calendaires pour déposer leurs offres.

Elle procède à l’ouverture séparée et publique des offres techniques et financières des soumissionnaires et fait assortir chacune de ces séquences d’un procès-verbal paraphé et signé de tous les membres de la Commission de Passation de ce marché, conformément aux dispositions de la réglementation des marchés publics en vigueur.

Elle notifie par ailleurs, à tous les soumissionnaires les résultats d’analyse de leurs offres au m├¬me moment.

Article 4: La Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Tchaourou a violé l’article 4, 5ème point du décret n° 2013-65 du 13 février 2013 susvisé.

Article 5: Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire des irrégularités présumées dans la procédure de passation de ce marché.

Article 6:La présente décision sera notifiée:

au Directeur de l’ONG « ACDD»;

à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule du Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Tchaourou;

au Préfet des départements du Borgou et de l’Alibori;

au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire;

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Articles 7: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATION » et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.