LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES,
Vu la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;
Vu le décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu la lettre n°040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 499 du 02 ao├╗t 2013 par laquelle l’ONG « ACDD» a introduit son recours devant l’ARMP;
Vu le message téléphoné n°05/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21 ao├╗t 2013 suspendant la procédure de passation du marché objet du présent litige et réclamant les pièces nécessaires à l’examen du recours de l’ONG « ACDD»;
Vu la lettre n°50/375/MPKOU/SG/DPDRE/SPSE/SPSE du 12 septembre 2013enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 620 du 16 septembre 2013;
Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP;
Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Issiaka MOUSTAFA, 1er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Victor FATINDE etGualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;
Après en avoir délibéré:
I- LES FAITS
Par lettre n°045-2013/DE/ACDD du 12 ao├╗t 2013, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 518 de la m├¬me date, l’ONG « ACDD» a introduit un recours devant l’ARMP pour dénoncer les irrégularités dont elle a été victime dans le cadre de la passation du marché de sélection d’une structure d’intermédiation sociale dans la Commune de Parakou, objet de l’avis à manifestation d’intér├¬t n°52/005/MPKOU/SG/DST/DPDE/SVOH/SPSE lancé le 25 avril 2013, dans le cadre du Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA-2). En effet la requérante déplorele fait:
- de n’avoir pas été invitée à la séance d’ouverture des offres financières alors que sa proposition technique a été jugée recevable à l’ouverture des plis du 27 juin 2013;
- que « GRAFEP-ONG» l’un des soumissionnaires à ce marché ait été informé des résultats avant le 22 juillet 2013, puisque à cette date, ses agents ont participé à Dassa-Zoumé, pour le compte de la commune de Parakou à une formation qui est assurée aux attributaires des marchés d’intermédiation dans les communesalors que les résultats ne lui ont pas été notifiés;
- que « GRAFEP-ONG» ait pu obtenir ce marché sur la base d’un personnel fictif car les agents qu’elle a envoyés à Dassa-Zoumé n’étaient pas ceux prévus dans son offre technique;
- de n’avoir eu droit à aucune suite à ses deux correspondances n°036-2013/DE/ACDD du 22 juillet 2013 et n° 043-2013/DE/ACDD du 6 ao├╗t 2013 adressées à la Personne Responsable des Marchés Publics de la Mairie de Parakou pour obtenir les résultats de ses offres.
Pour ces irrégularités, l’ONG « ACDD» demande à l’organe de régulation d’annuler la décision d’attribution de fait de ce marché à « GRAFEP-ONG».
II- DISCUSSION
A- MOYENS DE L’ONG « ACDD»:
A l’appui de son recours, l’ONG « ACDD» soutient que:
– elle n’a pas été invitée à l’ouverture publique des offres financières contrairement à la clause 14.2 de la section 2 de la demande de proposition bien que sa proposition technique ait été jugée recevable à l’ouverture des plis;
– elle n’a pas connaissance de la notification de l’attribution du marché telle que prévuepar la clause 15.1 selon laquelle aucun renseignement ne doit ├¬tre communiqué à qui que ce soit tant que l’attribution du marché n’est pas publiée;
– elle a été surprise de constater que le personnel de « GRAFEP-ONG», l’un des soumissionnaires, a été envoyé à une formation à Dassa-Zouméle 22 juillet 2013 par la commune de Parakou en prélude à l’exécution de ce marché alors qu’elle n’avait pas encore re├ºu la notification du résultat de l’analyse de son offre, en violation de la clause 14.7 qui stipule que « l’attribution est immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu et les autres soumissionnaires informés du rejet de leur offre»;
– le personnel présenté par « GRAFEP-ONG» pour gagner le marché est fictif du fait que les agents envoyés à la formation de Dassa se trouvaient dans l’offre technique d’un autre soumissionnaire dénommé « CAPID ONG», ce qui constitue « une infraction à la clause 16.4 qui stipule que « ayant fondé son choix du candidat , entres autres, sur une évaluation du personnel proposé, l’autorité contractante entend négocier le marché sur la base des personnels dont les noms figurent dans la proposition». Il s’est fait donc octroyer 50 points au détriment des autres candidats sur la base d’un personnel qu’il n’a pas pour ledit marché».
B- MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE:
L’autorité contractante affirme:
– avoir procédé à l’ouverture des offres techniques et financières le m├¬me jour à l’instar de la plupart des Communes du Borgou, notamment à Sinendé et Kalalé o├╣ l’ONG « ACDD» a été retenue comme adjudicataire;« la commission n’est plus revenue pour siéger exclusivement sur l’offre financière»;
– la notification d’attribution a été faite à « GRAFEP-ONG» le 9 juillet 2013 et celle du rejet des offres aux soumissionnaires évincés le 19 ao├╗t 2013 compte tenu des contraintes de temps auxquelles sont confrontés le Chef Service Voirie et Ouvrages Hydrauliques (CSVOH) et le Chargé de Planification de Suivi Evaluation (CSPSE), point focal du PPEA-2.
III-SUR LA RECEVABILITE
Considérant qu’au sens de l’article 145 alinéa 1er de la loi n°2009-02 du 07 Ao├╗t 2009 susvisée, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;
Que le m├¬me article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics»;
Qu’en son alinéa 4 in fine, il dispose que ce recours a pour effet « de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractanteou de son supérieur hiérarchique»;
Considérant les dispositions de l’article 146 de la m├¬me loi selon lesquelles: le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;
Considérant les dispositions de l’article 85 alinéa 3 de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée selon lesquelles: un délai minimum de quinze (15) jours entre la publication des résultats de l’analyse des offres et la signature du marché doit ├¬tre observé par l’autorité contractante;
Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 85, alinéa 1er de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée: « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant leur garantie leur est restituée»;
Considérant que l’ONG « ACDD» n’a pas re├ºu la notification du rejet de son offre jusqu’au 02 ao├╗t 2013 o├╣ elle a saisi l’ARMP;
Qu’avant la saisine de l’ARMP, l’ONG « ACDD» a adressé deux correspondances à la PRMP de la Commune de Parakou pour lui réclamer les résultats de l’analyse de son offre qui sont demeurées sans suite;
Qu’ainsi les dispositions des articles 4 et 85 la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, relatives à la transparence et à l’information des soumissionnaires, n’ont pas été respectées;
Que les délais d’exercice des recours préalable et devant l’ARMP ont été ainsi bloqués par la PRMP de la Commune de Parakou pour défaut de notification des résultats à la requérante;
Que dans le cas d’espèce, l’organe de régulation ne saurait opposer un quelconque délai à l’ONG « ACDD» pour la recevabilité de son recours;
Qu’il y a lieu de déclarer recevable le recours de l’ONG « ACDD».
IV- L’OBJET DU LITIGE:
De tout ce qui précède, le présent litige porte sur:
– la violation de certaines dispositions de la demande de proposition;
– la signature et l’approbation dudit marché malgré la suspension de sa procédure par le Président de l’ARMP.
A- SUR LA VIOLATION DE CERTAINES DISPOSITIONS DE LA DEMANDE DE PROPOSITION
1- Le défaut d’invitation de l’ONG « ACDD» à l’ouverture des offres financières
Considérant qu’aux termes de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n° 2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public: « L’ouverture et l’évaluation des offres s’effectuent en deux temps:
- dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l’article 44 de la présente loi;
- dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes voient leurs offres financières ouvertes; les autres offres financières sont retournées, sans ├¬tre ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés.
L’ouverture des offres financières est publique et les soumissionnaires qualifiés sont invités à y participer».
Considérant que pour se conformer aux dispositions ci-dessus citées, l’autorité contractante a prévu dans la section 2intitulée ÔÇÿ’Note d’information aux consultants” la clause 14.1 qui stipule:« A l’issue de l’évaluation de la qualité technique, l’autorité contractante informe les candidats des notes techniques obtenues par leurs propositions. Dans le m├¬me temps, l’autorité contractante a) notifie aux candidats dont les propositions n’ont pas obtenu la note de qualité minimum ÔǪ b) indique la date, le lieu et l’heure d’ouverture des propositions financières aux candidats dont les propositions techniques ont obtenu une note supérieure à la note de qualification minimum»;
Que la clause 14.2 stipuleque:« Les propositions financières sont ouvertes en séance publique par la Commission de Passation des Marchés Publics de l’autorité contractante, en présence des représentants des candidats qui désirent y assister ÔǪUne copie du procès-verbal est envoyée à tous les candidats»;
Considérant que l’autorité contractante, en dépit de ces dispositions, a procédé à l’ouverture des offres financières de tous les candidats, conformément au procès-verbal d’ouverture et d’analyse des offres du 25 juin 2013, sans inviter l’ONG « ACDD» bien que cette dernière ait obtenu la note technique requise;
Que dans ce procès-verbal et dans son mémoire adressé à l’ARMP, elle affirme avoir procédé à l’ouverture des offres techniques et financières le m├¬me jour;
Qu’aucun soumissionnaire, en l’occurrence, la requérante, n’a été informé, après l’évaluation des offres techniques, de la note technique obtenue, ni invité à des date, lieu et heure précis, conformément à la clause 14.1 de la section 2 intitulée ÔÇÿ’Note d’information aux consultants” rappelée ci-dessus, à la séance d’ouverture des propositions financières;
Qu’à la lecture de ce procès-verbal, l’ouverture des propositions financières n’a pas été faite en présence des soumissionnaires à qui le Président de la Commission de Passation a demandé de se retirer de la salle juste après l’ouverture des offres techniques, sans qu’aucune autre invitation ne soit adressée à ceux qui ont obtenu la note technique requise pour l’examen de leurs offres financières;
Que l’ouverture des offres financières n’a pas été publique telle que prévue dans la demande de propositions et prescrite par la réglementation;
Qu’ainsi, il y a une violation manifeste de l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 et des clauses 14.1 et 14.2 de la demande de propositions.
2- La violation des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats
Considérant que les candidats n’ont pas été invités à l’ouverture des offres financières contrairement aux prescriptions réglementaires;
Qu’aucun d’entre eux n’est témoin du montant de l’offre de ses concurrents;
Que cette situationrend opaque le processus de passation de ce marché et affecte sa crédibilité;
Considérant par ailleurs que l’attribution a été notifiée à « « GRAFEP-ONG» le 09 juillet 2013 alors que la notification du rejet des offres des soumissionnaires évincés a été faite le 19 ao├╗t 2013;
Considérant en outre que la PRMP de la Commune de Parakou n’a pas répondu au recours préalable de l’ONG « ACDD»;
Qu’il s’ensuit que les principes de transparence et de traitement égalitaire des candidats ont été violés.
B- LA SIGNATURE ET L’APPROBATION DUDIT MARCHE MALGRE LA SUSPENSION DE SA PROCEDURE PAR LE PRESIDENT DE L’ARMP
Considérant que le recours devant l’Autorité de Régulation des Marchés Publics est suspensif de la procédure de passation des marchés publics et des délégations de service public, en application des articles 145 alinéa 4 et par analogie 146 alinéas 1, 2 et 7;
Considérant que par message téléphoné n°05/PR-ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 21 ao├╗t 2013, le Président de l’ARMP a suspendu la procédure de passation de ce marchéet réclamé les pièces nécessaires à l’instruction du recours de l’ONG « ACCD» à l’autorité contractante;
Considérant que l’autorité contractante n’a répondu à ce message que le 16 septembre 2013,après avoir procédé à la signature dudit marché le 06 septembre 2013 et l’avoir fait approuvé le 09 septembre 2013, bafouant ainsi les mesures conservatoires prises par l’ARMP en vertu deses prérogatives légales et réglementaires dans le but de faire corriger les irrégularités qui ont entaché ladite procédure;
Que ce faisant, la PRMP de la Communede Parakou a violé les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats;
Que la signature de ce marché et son approbation dans les circonstances ci-dessus décrites, ne sont pas opposables à l’organe de régulation des marchés publics chargé de corriger les irrégularités commises par les acteurs et de veiller à la saine application de la réglementation;
Que la PRMP de la Commune de Parakou a voulu faire obstacle à l’exercice des prérogatives conférées à l’ARMP par la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 et le décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 susvisés;
Qu’il s’ensuit que l’organe de régulation ne peut considérer que ladite procédure de sélection se trouve toujours à l’étape o├╣ elle l’a suspendue le 21 ao├╗t 2013.
PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS:
DECIDE
Article 1er: Le recours de l’ONG « ACDD» est recevable.
Article 2: La procédure de passation du marché de sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de Parakou pour le Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2) au titre de l’année 2013 est annulée.
Article 3: La PRMP de la Communede Parakou reprend la procédure de sélection et accorde à titre exceptionnel un délai de quinze (15) jours calendaires aux candidats pour déposer leurs propositions.
Elle procède à l’ouverture des offres techniques et financières conformément à l’article 43 alinéas 5 et 6 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009 citée ci-dessus et veille à la tra├ºabilité de toutes les étapes de la passation de ce marché.
Article 4: A l’issue de ce processus, la PRMP de la Communede Parakouest tenue de notifier les résultats de l’évaluation des offres à tous les candidats le m├¬me jour, par tout moyen permettant de laisser traces écrites.
Elle fait ampliation de toutes les mesures correctivesprises en vue de corriger ces irrégularités constatées à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics dans un délai d’un mois au plus tard, en vertu de l’article 146 alinéa 5 de la m├¬me loi.
Article 5: Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.
Article 6: La présente décision sera notifiée:
-au Directeur de l’ONG « ACDD»;
-à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule du Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Parakou;
-au Préfet des départements de Borgou et de l’Alibori;
-au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire;
– au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.
Article 7:La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATION’‘ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.