Décision N°2014-08/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 11 mars 2014 sur l’auto-saisine du conseil de régulation portant annulation de la décision de rejet de l’offre de « AGEDOCENTREPRISE» et des procès-verbaux de la DNCMP relatifs au marchede travaux d’entretien courant mécanisé sur routes non rev├¬tues a l’entreprise pour la campagne pluriannuelle 2013-2015 lance parle Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT)le 12 février 2013
LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,
Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;
Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP);
Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vule compte rendu du Conseil de Régulation en sa session du 07 février 2014 décidant de l’auto-saisine de l’ARMP à la demande des membres de laCommission de Règlement des Différendset relative aux irrégularités dénoncées dans le cadre de la passation du marchéde travaux d’entretien courant mécanisé sur routes non rev├¬tues pour la campagne pluriannuelle 2013-2015 lancé parle Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT)le 24 février 2013;
Vula lettre n°124/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 10 février 2014 du Président de l’ARMP suspendant la procédure de passation de ce marchéet réclamant les pièces nécessaires à son instruction;
Vula lettre n°0157/PRMP/MTPT/A-SGM/S-PRMP du 13 février 2014 de la PRMP du MTPT enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°090 du 13 février 2013, transmettant les pièces demandées;
Vule rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assisté de madameOladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;
Les membres du Conseil de Régulationprésents ou représentés : MessieursIssiaka MOUSTAFA, Président par intérim, Théodule NOUATCHI, 2èmeVice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN et Victor FATINDE, membres ;
Après en avoir délibéré:
I-LES FAITS
Dans l’exercice de ses missions, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics a re├ºu des informations relatives à l’élimination jugée abusived’un soumissionnaire dans le cadre de la passation du marchéd’entretien courant mécanisé sur routes non rev├¬tues à l’entreprise, pour la campagne pluriannuelle 2013-2015,lancé parle Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT)le 12 février 2013. En effet, le soumissionnaire « AGEDOC Entreprise» aurait été écarté de la concurrence pour n’avoir pas présenté son attestation financière alors que cette pièce n’était pas annoncée comme éliminatoire.
Sur le fondement de l’article 146 alinéa 6, l’ARMP a décidé de s’auto-saisir de ce dossier en vue de corriger les irrégularités au cas o├╣ elles s’avèreraient justifiées, dans le cadre de la promotion d’un environnement transparent favorable au jeu de la concurrence.
II-SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP
Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loin°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 selon lesquelles:« Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées»;
Considérantque la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par les six (6) membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP et approuvée par tous les membres du Conseil de Régulation au cours de sa session du 07 février 2014;
Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies;
Que la présente auto-saisine est donc régulière.
III-DISCUSSION
A-MOYENS DE LA PRMP DU MTPT
La PRMP du MTPT soutient que « l’analyse des offres du soumissionnaire AGEDOC n’a révélé aucune irrégularité». Ses offres ont été jugées conformes pour les lots 6, 7 et 9 et écartées pour le lot 8 qui seul, n’a pas satisfait à l’une des conditions de la clause 4.2. C’est en tenant compte de l’observation de la DNCMP relative au défaut d’attestation financière dans son offre relative à chaque lot qu’elle a été écartée. Or, la clause 4.2 des DPAO stipuleque chaque soumissionnaire doit:
–« fournir une attestation financière délivrée par une banque agréée au Bénin, par laquelle celle-ci s’engage à accorder du crédit au soumissionnaire pour l’exécution des marchés au cas o├╣ celui-ci serait déclaré attributaire;
–ou, en lieu et place de l’attestation financière, la preuve que le chiffre d’affaires le plus élevé des trois dernières années (2009, 2010 et 2011) atteint au moins le montant du (des) lot(s) à lui attribuer».
« AGEDOC Entreprise» n’a pas fourni certes d’attestation financière mais, elle remplit la condition alternative exigée au second tiret ci-dessus. En réponse à cette observation de la DNCMP, elle afait le tableau comparatif ci-après:
TABLEAU COMPARATIF DES STIPULATIONS DU DAO, DES ELEMENTS DU RAPPORT D’EVALUATION DES OFFRES ET DES APPRECIATIONS DE LA COMMISSION DU MTPT ET DES AVIS DE LA DNCMP SUR LE DOSSIER
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Soumissionnaires concer-nés |
Contenu des observations de la DNCMP |
Contenu du DAO |
Contenu du rapport d’évaluation |
Appréciation de la commission de passation de ce marché |
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AGEDOC |
N’ayant pas fourni d’attestation financière, cette Entreprise devrait ├¬tre éliminée en application des dispositions de la clause 13 (documents constitutifs de l’offre) aux pages 17 et 18 du DAO. Le recours par l’autorité contractante à la clause 4 pour la maintenir, viole les dispositions des points 25.1 et 25.2 (évaluation des offres) aux pages 23 et 24. En effet, si les clauses 4 et 13 paraissent contradictoires, le point 25.1 (page 23) lève toute équivoque et exige que l’offre satisfasse simultanément aux clauses 4 et 13 et non à l’une ou à l’autre. Lepoint 25.1 relatif à l’évaluation des offres prime sur les clauses 4 et 13. L’autorité contractante devrait rejeter les offres qui ne contiennent pas d’attestation financière. |
Clause 4. Les conditions préalables à remplir par chaque soumissionnaire au présent appel d’offres sont les suivantes: 1)- Avoir fourni conforme et valide chacune des pièces éliminatoires exigées à la clause 13 des présentes Données Particulières de l’Appel d’Offres (DPAO); 2)- Fournir une attestation financière délivrée par une banque agréée au Bénin, par laquelle celle-ci s’engage à accorder du crédit au soumissionnaire pour l’exécution des marchésau cas o├╣ celui-ci serait déclaré attributaire; –ou, en lieu et place de l’attestation financière, la preuve que le Chiffre d’Affaire le plus élevé des trois dernières années (2009, 2010 et 2011) atteint au moins le montant du (des) lot (s) à lui attribuer; 3)- Disposer en propre, pour chaque lot de soumission, au moins de tout le parc de matériel exigé à la clause 25 des présents DPAO appuyé de preuves de propriété bien lisible. Clause 13.22l’attestation financière délivrée par une banque agréée au Bénin; L’absence et/ou la non-validité, la non-conformité de l’une des pièces indiquées aux points 1,2,3,5,13,15,16,19,20,22 et 23 est éliminatoire. Clause 25.1.d Avant d’effectuer l’évaluation détaillée d’une offre, l’Autorité contractante vérifiera qu’elle est conforme c’est-à-dire que (d)- l’offre répond aux conditions requises par les documents d’Appel d’Offres (points 4 et 13) des instructions aux soumissionnaires. Clause 25.2 Si une offre n’est pas conforme, elle sera rejetée par l’Autorité contractante et ne pourra pas, par la suite, ├¬tre rendu conforme par une correction ou un retrait de la divergence ou de la réserve qui la rend non conforme. |
L’attestation financière n’est pas fournie parle soumissionnaire. Mais en ce qui concerne cette pièce, prenant en compte les dispositions de la clause 4 des DPAO, la sous-commission a recouru aux états financiers produits par le soumissionnaire pour les trois dernières années pour en ressortir et comparer le chiffre d’affaires le plus élevé avec le montant du (des) lot(s) susceptibles d’├¬tre attribué(s) à celui-ci, étant entendu que les états financiers sont jugés conformes et valides. Dans le cadre de cette analyse, la sous-commission a pris l’hypothèse de l’attribution à ce soumissionnaire de tout lot de travaux pour lequel le montant corrigé de son offre est égal ou situé en de├ºà du chiffre d’affaire le plus élevé des trois dernières années. Il ressort des résultats de cette analyse que le chiffre d’affaire est suffisant pour chacun des lots 6, 7 et 9. Au regard de ce qui précède, l’offre de l’entreprise AGEDOC, en dépit de la non fourniture de l’attestation financière, est jugée recevable, mais seulement pour les lots 6, 7 et 9. Ainsi il est écarté de la concurrence pour le lot 8 auquel il a aussi soumissionné et dont le montant corrigé est supérieur au chiffre d’affaires le plus élevé de 553200 F CFA. |
L’Autorité contractante n’a pas violé les dispositions des articles 25.1 et 25.2 du DPAO comme l’indique la note d’observations de la DNCMP. En effet, s’il est vrai que l’Entreprise AGEDOC n’a pas fourni l’attestation financière comme l’exigent les dispositions de l’article 13 des données particulières de l’appel d’offres, l’article 4.2 (page 15 du DPAO) précise clairement qu’à défaut de la fourniture par le soumissionnaire de l’attestation financière, celui-ci fournit, en lieu et place de cette attestation financière, la preuve que son chiffre d’affaires le plus élevé des trois dernières années atteint au moins le montant du ou des lot(s) susceptible(s) de lui ├¬tre attribué(s). Il est aussi vrai que l’article 13 alinéa 23 dans son libellé n’a pas mis en exergue la nuance dictée par l’article 4.2 qui stipule clairement dans la dernière partie « ÔǪ..ou, en lieu et place de l’attestation financière, la preuve que le chiffre d’affaires le plus élevé des trois dernières années (2009, 2010 et 2011) atteint au moins le montant du (des) lot(s) à lui attribuer. Ce manque de précisions tend, en première analyse, à créer une contradiction entre les articles 4 et 13. Mais lorsqu’on procède à la lecture croisée de ces deux articles avec les dispositions de la clause 25.1 alinéa « d», on constate que ce dernier article n’élève pas l’équivoque de la contradiction supposée mais impose la prise en compte des articles 4 et 13 précités dans l’évaluation des offres. (confère le libellé de cet article ainsi qu’il suit: « avant d’effectuer l’évaluation détaillée d’une offre, l’Autorité Contractante vérifiera qu’elle est conforme c’est-à-dire que: ÔǪ. l’offre répond aux conditions requises par les documents d’Appel d’Offres (point 4 et 13 des instructions aux soumissionnaires). Ainsi on note, qu’aucun élément du libellé de cet article 25.1 ne montre qu’il prime sur les articles 4 et 13 mais renvoie à leur exploitation avant l’évaluation des offres. Au regard de tout ce qui précède, l’argumentaire de la DNCMP en ce point ne nous para├«t pas fondé et là-dessus, les conclusions du rapport d’évaluation sont conformes au DPAO et peuvent ├¬tre validées. Il est à noter que conformément aux textes, ce DAO avait re├ºu après étude, l’avis et le « bon à lancer» de la DNCMP. |
Malgré ces éléments de réponses en date du 28 octobre 2013, la DNCMP a réservé à nouveau son avis par procès-verbal n°13-06/DSEM/2013 du 28 novembre 2013, exigeant la reprise des travaux au motif que « les éléments d’appréciation apportés par l’autorité contractante en ce qui concerne le soumissionnaire AGEDOC ne sont pas convaincants».
B-MOYENS DE LA DNCMP EXTRAITS DE SES PROCES-VERBAUX
La DNCMP, dans sesprocès-verbaux n°10-27/DSEM/2013 du 11 octobre 2013 et n°13-06/DSEM/2013 du 28 novembre 2013, a fait les observations ci-après relatives à l’offre de « AGEDOC Entreprise»: « n’ayant pas fourni l’attestation financière, cette entreprise devrait ├¬tre éliminée en application de la clause 13 ÔǪ pages 17 et 18 du DAO. Le recours par l’autorité contractante à la clause 4 pour la maintenir viole les dispositions 25.1 et 25.2 aux pages 23 et 24.
Les clauses 4 et 13 paraissent contradictoires tandis que le point 25.1 d (page 23 lève toute équivoque et exige que l’offre satisfasse simultanément aux clauses 4 et 13 et non à l’une ou l’autre.
« L’autorité contractante devra rejeter les offres qui ne contiennent pas d’attestation financière».
IV-OBJET DE L’AUTO-SAISINE
De ce qui précède, la présente auto-saisine porte sur l’irrégularité du rejet des offres de « AGEDOC Entreprise» pour défaut d’attestation financière.
Sur l’irrégularité du rejet des offres de certains soumissionnaires pour défaut d’attestation financière
Considérant les dispositions de l’article 4 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 relative à la transparence des procédures, qui suppose entre autres, une sélection des soumissionnaires suivant des critères objectifs, clairs et préétablis;
Considérantque dans chaque Dossier d’Appel d’Offres(DAO) type en vigueur en République du Bénin, la liste limitative des pièces éliminatoires est fixée et au nombre desquelles ne figure point l’attestation financière;
Que le DAO type des marchés de travaux a prévu,entre autres,dans son annexe B intitulé ÔÇÿ’liste des pièces à joindre à l’offre”: « Le cas échéant, une attestation d’une banque agréée en République du Bénin certifiant que le soumissionnaire peut bénéficier de crédits bancaires(pièce non éliminatoire)»;
Considérantla clause 4.2des Données Particulières de l’Appel d’Offres (DPAO) objet de la présente auto-saisine, qui stipuleque chaque soumissionnaire doit:
–« fournir une attestation financière délivrée par une banque agréée au Bénin, par laquelle celle-ci s’engage à accorder du crédit au soumissionnaire pour l’exécution des marchés au cas o├╣ celui-ci serait déclaré attributaire;
–ou, en lieu et place de l’attestation financière, la preuve que le chiffre d’affaires le plus élevé des trois dernières années (2009, 2010 et 2011) atteint au moins le montant du (des) lot(s) à lui attribuer»;
Considérantque la clause 4.2, telle qu’elle est libellée, laisse une possibilité de choix au soumissionnaire entre deux pièces: une attestation financière ou la preuve du chiffre d’affaires;
Qu’en aucun cas, et pour préserver la cohérence du DAO, l’autorité contractante ne devrait par la suite, dans les m├¬mes DPAO rendre cette pièce (attestation financière) éliminatoire au niveau des clauses 13.22.et25.1.d;
Qu’en vertu du principe de la transparence des procédures, la DNCMP en validant ce Dossier d’appel d’offres (DAO) devrait relever ces incohérences afin de garantir des bases objectives et incontestables pour la sélection des titulaires des lots de ce marché au lieu de relever « des contradictions» après les travaux d’analyse des soumissions, ce qui constitue la cause du présent litige;
Que les insuffisances de ce DAO qui auraient pu ├¬tre corrigées avant son lancement ne sauraient ├¬tre opposables à un soumissionnaire;
Qu’on ne saurait donc brimer ou faire subir à un soumissionnaire, les conséquences des fautes commises par un organe de contrôle;
Qu’il y a lieu de ne tenir compte pour l’évaluation des offres que de la clause 4.2 qui est conforme aux dispositions du dossier type en vigueur en République du Bénin.
PAR CES MOTIFS ET SANS QU’ILNE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS,
DECIDE
Article 1er: Les procès-verbauxn°10-27/DSEM/2013 du 11 octobre 2013, n°13-06/DSEM/2013 du 28 novembre 2013 et n°14-63/DRF/2013 du 08 janvier 2013 de la DNCMP ainsi que les rapports d’analyse et de jugement des offres relatifsau marchéd’entretien courant mécanisé sur routes non rev├¬tues à l’entreprise pour la campagne pluriannuelle 2013-2015 lancé parle Ministère des Transports et des Travaux Publics (MTPT)le 12 février 2013 sont annulés.
Article 2: La PRMP du MTPT fait reprendre l’analyse des offres de tous les soumissionnaires en ne tenant compte que de la clause 4.2 des DPAO pour tous les soumissionnaires quant à l’attestation financière.
Article 3: La présente décision sera notifiée:
–à tous les soumissionnaires de ce marché;
–à la Personne Responsable des Marchés Publics et auChef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics (CCMP) du MTPT;
–au Ministre des Travaux Publics et des Transports;
–au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.
Article 4:La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.
Le Président de la Commission de Règlement des Différends, Président du Conseil de Régulation par Intérim,
Issiaka MOUSTAFA
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics,
Hervé Nicaise AWOLO