Décision N°2014-12/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 avril 2014 déclarant nul le bon de commande N° 0001377 du 05 mars 2013 relatif à la fabrication de plaques métalliques émis par l’ex directeur de l’agence de développement touristique de la route des p├¬ches (ADTRP) au profit de l’établissement EDP SINGAN et portant annulation de la procédure de passation d’une commande pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP enclenchée par l’actuel directeur de l’ADTRP avec l’établissement EDP SINGAN
LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,
Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;
Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vuledécret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP);
Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vule bordereau de transmission n°819/PR/SGA/SA du 5 novembre 2013, enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP, sous le numéro 736 de la m├¬me date, par lequel le Secrétariat Général de la Présidence de la République a transmis à l’ARMP le recours del’Etablissement « EDP SINGAN»;
Vules lettres n°886, n°887 et n°896/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA des 12 et 15 novembre 2013 du Président de l’ARMP, invitant respectivement le Directeur del’Etablissement « EDP SINGAN», l’actuel Directeur, son prédécesseur et l’agent comptable de l’ADTRP à une séance de travail avec la Commission de Règlement des Différends;
Vules lettres n°161 et n°162/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 25 février 2014 du Président de l’ARMP, invitant respectivement le Directeur del’Etablissement « EDP SINGAN»et l’ancien Directeur de l’ADTRP à une séance de travail avec la Commission de Règlement des Différends;
Vul’ensemble des pièces du dossieret les résultats de l’audition des parties impliquées ;
Ou├» le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, assistéde madame Oladé Sylvie Rosine DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP ;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends(CRD) :
Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président,Issiaka MOUSTAFA, 1erVice-Président,Théodule NOUATCHI, 2èmeVice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs Rémy ENIANLOKO,Saliou YOUSSAO ABOUDOU,Pierre d’Alcantara ZOCLI, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU et Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, membres ;
Après en avoir délibéré:
I-LES FAITS
Sur la base du recours adressé au Président de la République par le représentant del’Etablissement EDP SINGANrelative àl’annulation par l’actuel Directeur de l’Agence de Développement Touristique de la Route des P├¬ches (ADTRP) du bon de commande n° 0001377 du 05 mars 2013 émis par son prédécesseur pour la fabrication de plaques métalliques amovibles, d’un montant toutes taxes comprises de six millions sept cent vingt six mille (6726000) francs CFA et qui serait préjudiciable à cette entreprise,l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) a décidé de s’auto-saisir. En effet, l’actuel Directeur de l’ADTRP affirme avoir annulé ce bon de commande par lettre n°102/MCAAT/DADTRP/SD du 22 avril 2013 « pour des raisons de vice de procédures» et surtout pour « non inscription de l’activité objet dudit contrat dans le Plan de Travail Annuel exercice 2013».
Mais à la date de cette annulation,l’Etablissement EDP SINGAN aurait déjà commencé l’exécution dudit marché et engagé sur pr├¬t des dépenses d’environ trois millions (3000 000) de francs CFA. Le représentant de cet établissement relate que c’est en voulant procéder à l’inscription des mentions « REPUBLIQUE DU BENIN, MCAAT, DOMAINE DU PROGRAMME DE LA ROUTE DES PECHES INTERDICTION FORMELLE DE S’Y INSTALLER OU INTERDICTION FORMELLE DE L’OCCUPER» qu’il s’est rapproché du nouveau et actuel Directeur de l’ADTRP pour avoir des précisions quand il s’est vu opposer une fin de non recevoir suivie d’une lettre d’annulation de ladite commande.
Après avoir exercé deux recours auprès du supérieur hiérarchique du Directeur de l’ADTRP qui sont restés sans suite, le plaignant qui ignorait selon ses dires l’existence de l’ARMP, organe compétent en la matière, a d├╗ adresser un recours au Président de la République en ces termes « cette situation est préjudiciable à notre jeune entreprise et décourage l’esprit d’entreprenariat que vous prônez tant. Par ailleurs, nous avons d’énormes problèmes actuellement avec nos créanciers».
En outre, l’organe de régulation a eu des informations sur une autre procédure de passation d’une commande pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP enclenchée par son actuel Directeur avec l’établissement EDP SINGAN, en compensation de la commande annulée.
En se fondant sur l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, la présente auto-saisine de l’organe de régulation vise àdéceler les irrégularités qui ont entaché la passation desdites commandes et qui auraient conduit à l’annulation de l’une au profit d’une autre et rétablir l’établissement EDP SINGAN dans ses droits au cas o├╣ il serait victime d’un excès de pouvoir.
II-SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP
Considérant les dispositions de l’article 2, alinéa 3 du décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 selon lesquelles l’ARMP est chargée de :
–point f: « contribuer à la promotion d’un environnement transparent offrant des voies de recours efficaces et favorables à la concurrence et au développement des entreprises et compétences nationales stables et performantes»;
–point o: « initier sur la base d’une demande ou d’informations émanant de toute personne intéressée, à tout moment, toute investigation relative à des irrégularités ou des violations à la réglementation nationale ou communautaire commises en matière de marchés publics et des délégations de service public»;
–point p: « s’assurer du respect de la réglementation par l’ensemble des acteurs du système des marchés publics»;
–et point s: « recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires ou m├¬me s’auto-saisir des violations de la réglementation en matière des marchés publics et des délégations de service public»;
Considérant que la présente auto-saisine vise la promotion de la transparence et le respect de la réglementation des marchés publics par les acteurs de la cha├«ne des marchés publics et s’insère parfaitement dans le cadre des attributions de l’organe de régulation ci-dessus citées;
Qu’il s’ensuit que l’ARMP est compétente pour mener des investigations sur les irrégularités dénoncées.
III-SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP
Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loin°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 selon lesquelles:« Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées»;
Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été acquise à la demande de six (6) membres du Conseil de Régulation, conformément aux dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 ci-dessus-cité;
Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies;
Que la présente auto-saisine est donc régulière.
IV-DISCUSSION
A-MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE
1-Moyens de l’actuel Directeur de l’ADTRP
Pour l’actuel Directeur de l’ADTRP, Monsieur Victorien KOUGBLENOU, les raisons fondamentales qui l’ont conduit à l’annulation de ce bon de commande se résument comme ci-après:
–« non autorisation de l’activité»;
–« non inscription ni au PTA 2012, ni au PTA 2013»;
–« pratiques frauduleuses»;
–« irrégularités /défaut de concurrence»;
–« collusion d’intér├¬ts»;
–« absence de réelles spécifications techniques»;
–« inexistence de prix unitaire»;
–« commandes non appropriée au besoin»;
–« domiciliation de deux des trois établissements à la m├¬me adresse»;
–non adéquation de cette commande avec les besoins de l’ADTRP qui en lieu et place des plaques métalliques a plutôt besoin des plaques en béton à cause de l’embrun marin qui par expérience, constitue une source de rouille.
Etant donné qu’il a été nommé le 27 février 2013, il estime que son prédécesseur ne devrait pas émettre un bon de commande le 05 mars 2013.
A l’appui de ces arguments, il fournit la copie des PTA 2012 et 2013 et la copie des décharges / registres de commerce des différents établissements consultés et des factures proforma qui seraient produites par le m├¬me établissement (EDP SINGAN)en son propre nom d’une part, et au nom de deux autres entreprises d’autre part.
Il reconnait par ailleurs que certaines des raisons qui sont évoquées peuvent ne pas ├¬tre imputables à l’attributaire de ce marché.
2-Moyens de la comptable de l’ADTRP
La Comptable de l’ADTRP affirme qu’elle a été instruite par son ex-Directeur pour faire les formalités nécessaires à l’établissement de ce bon de commande qui serait très urgent pour ce dernier du fait de la pression du Ministre de tutelle. Après avoir vérifié la disponibilité des ressources qui était effective, elle dit avoir « préparé les projets de lettres adressées aux directeurs des entreprises» que son ex-Directeur lui a confiées et apposé sa signature. Il s’agit des entreprises:« EDP SINGAN», « LA RAISON DE VIVRE» et « YENOUKOUME».Elle dit n’avoir exécuté que des ordres de son supérieur hiérarchique en co-signant ce bon de commande et que « l’autorisation ou l’inscription d’activité n’est pas une pratique à l’ADTRP», pour ce qu’elle sait de son prédécesseur. L’information sur la passation de service ne lui est parvenue que le 8 mars 2013.
B-MOYENS DEL’ETABLISSEMENT EDP SINGAN
Le Directeur del’Etablissement EDP SINGAN déclare avoir saisi le Président de la République parce qu’il ne connaissait pas l’ARMP et pour lui les voies de recours étaient déjà épuisées. Il dit ├¬tre surpris des déclarations de l’actuel directeur de l’ADTRP, qui a déjà procédé aussi avec lui aux m├¬mes pratiques qu’il dénonce. Il estime que cette pratique qu’il dénonce est connue de tous. Il reconnait que la consultation dans le cadre de la commande querellée et m├¬me d’une autre à lui notifiée par l’actuel directeur de l’ADTRP qui est en cours, a été limitée à trois entreprises qu’il lui a donné l’occasion de présenter tout seul, pour lui passer commande de la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP. La comptable aussi le savait bien. Il reconnait cependant que ce n’est pas une bonne pratique. Mais étant donné qu’il a déjà engagé les dépenses, il ne saurait taire les difficultés financières auxquelles il est confronté. Il a fourni à l’ARMP les lettres de consultation que l’actuel directeur lui a notifiées à lui seul en lieu et place de trois (3) entreprises mais sous diverses appellations et qu’il lui revenait de présenter les trois (3) offres de telle manière que ce soit son entreprise qui gagne. Il a fourni à l’ARMP les originaux de ces lettres de consultation signées de l’actuel Directeur de l’ADTRP ainsi que les trois (3) factures proforma par lesquelles il a proposé les prix demandés par l’ex-Directeur de l’ADTRP.
Par ailleurs, il soutient qu’il n’est pas responsable de la non prévision de cette activité au PTA et qu’il ne saurait en ├¬tre victime. Aucun délai de livraison n’était précisé sur le bon de commande.
C-MOYENS DE MONSIEUR MOUSSE MOUTCHARAF, ANCIEN DIRECTEUR DE L’ADTRP
L’émetteur de ce bon de commande a déclaré et soutenu que:
–il s’agit d’une procédure de consultation de trois (3) fournisseurs;
–le titulaire du bon de commande avait trois semaines pour procéder à la livraison des panneaux;
–il s’est assuré de la disponibilité des ressources et re├ºu l’avis favorable du Ministre de tutelle;
–il ne sait pas pourquoi ce bon de commande a été annulé;
–la réalisation de ces panneaux était une priorité pour le Ministre qui a donné des injonctions à cet effet;
–il n’y a pas eu de pratiques frauduleuses ni de défaut de concurrence; sinon, ce serait une erreur de lettre d’agrément;
–les entreprises consultées ne lui appartiennent pas;
–les caractéristiques étaient données au fournisseur et les commandes sont appropriéescar les anciens panneaux avaient fait plus de vingt (20) ans en place avant de se détériorer;
–il n’a pas remarqué que deux (2) des entreprises consultées étaient à la m├¬me adresse;
–il n’a été informé de la nomination de son successeur que le 07 mars 2013 au CODIR;
–les commandes en cours, les délais de livraison et les ressources financières sur lesquelles les paiements devraient ├¬tre effectués sont consignés dans le procès-verbal de passation de service qui a lieu le 11 mars 2013;
–la responsabilité de la présente situation conflictuelle incombe à l’actuel directeur de l’ADTRP.
Pour appuyer ses affirmations, il a joint une copie du procès-verbal de passation de service et l’arr├¬té portant sa nomination.
V-OBJET DE L’AUTO-SAISINE
De ce qui précède, la présente auto-saisine a pour objet:
–les irrégularités commises dans la passation de la commande des plaques métalliques et de la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP;
–la régularité de l’annulation du bon de commanden° 0001377 du 05 mars 2013.
A-SUR LES IRREGULARITES COMMISES DANS LA PASSATION DE LA COMMANDE DES PLAQUES METALLIQUES ET DE LA REFECTION DE LA SALLE DE CONFERENCE DE L’ADTRP:
Considérant qu’aux termes l’article 4 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009: « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant»;
Considérant les dispositions de l’article 30 de la m├¬me loi selon lesquelles:« L’autorité contractante peut avoir recours, en dessous des seuils de passation des marchés à des procédures de demande de cotation à condition que les procédures mises en œuvre respectent les principes posés à l’article 4 de la présente loi ÔǪ».
Considérant que le bon de commanden°0001377 du 05 mars 2013 notifié à l’Etablissement EDP SINGAN a été émis par l’ADTRP suite à la consultation de la m├¬me entreprise qui a proposé trois (3) différentes factures proforma;
Considérant que l’Etablissement EDP SINGAN a reconnu que non seulement l’ex-Directeur de l’ADTRP lui a adressé trois (3) lettres de consultation pour aboutir à l’émission de ce bon de commande, mais aussi l’actuel directeur a usé de la m├¬me pratique en vue de lui passer commande de la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP/MCAAT;
Que le fait d’adresser à une seule et m├¬me entreprise trois (3) lettres de consultation aux fins d’obtenir d’elle trois (3) différentes factures proforma constitue:
–une pratique anticoncurrentielle en ce sens qu’elle fausse le jeu de la concurrence en emp├¬chant manifestement le libre accès des potentiels candidats à la commande publiqueet l’égalité de traitement des candidats;
–un obstacle pour l’autorité contractante d’obtenir des offres compétitives, ce qui viole le principe d’efficacité et d’efficience de la commande concernée;
Que l’émission de bons de commande dans les conditions ci-dessus élucidées est irrégulière;
Que l’Etablissement EDP SINGAN est complice de cette situation qu’elle juge de « préjudiciable» à sa jeune entreprise et contraire « à l’esprit d’entreprenariat»;
Considérant que l’actuel Directeur de l’ADTRP qui a évoqué les vices de procédures pour annuler ce bon de commande a aussi usé des m├¬mes manœuvres pour attribuer un autre marché àl’Etablissement EDP SINGAN;
Qu’il s’ensuit queles principesde liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et transparence des procéduresont été violé par:
–l’ex-Directeur de l’ADTRP et le Directeur del’Etablissement EDP SINGANdans le cadre de la commande des plaques métalliques;
–l’actuel Directeur et le Directeur del’Etablissement EDP SINGAN dans le cadre de la procédure de passation d’une commande pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP.
B-SUR LA REGULARITE DE L’ANNULATION DU BON DE COMMANDEN°0001377 DU 05 MARS 2013
Considérant qu’aux termes de l’article 156 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée:« Tout contrat obtenu ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses ou d’actes de corruption, ou à l’occasion de l’exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes de corruption ont été perpétrées est nul et de nul effet»;
Considérant les vices qui ont entaché la procédure d’attribution de ce marché et de consultation del’Etablissement EDP SINGAN relative à une autre commande par l’actuel directeur de l’ADTRP, qui s’analysent comme des pratiques frauduleuses;
Considérant que de telles pratiques devraient ├¬tre dénoncées à l’organe de régulation habilité par la réglementation des marchés publics à constater ou prononcer la nullité absolue de tout contrat obtenu dans ces conditions;
Considérant par ailleurs que malgré les irrégularités qui se sont avérées,l’Etablissement EDP SINGAN dit avoir déjà engagé des dépenses de l’ordre de trois millions (3 000 000) francs CFA;
Considérant que selon l’actuel Directeur de l’ADTRP, cette commande n’est pas en adéquation avec les besoins de l’ADTRP qui, au lieu des plaques métalliques, a besoin des plaques en béton à cause de l’embrun marin qui par expérience, constitue une source de rouille;
Qu’en principe les erreurs commises par une autorité contractante dans la détermination de ses besoins ne sauraient ├¬tre opposables à un cocontractant;
Qu’il est manifeste que cette commande est irrégulière en raison des vices qui ont entachée sa procédure.
PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL NE SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS:
DECIDE
Article 1er:Lebon de commande n° 0001377 du 05 mars 2013 émis par l’ADTRP au profit de l’Etablissement EDP SINGAN pour la fabrication de plaques métalliques amovibles,est déclaré nul et de nul effet, en raison des irrégularités qui ont entaché la procédure de passation de ladite commande.
Article 2:L’ARMP se déclare incompétente pour se prononcer sur la réparation des préjudices subis par l’un ou l’autre des parties.
Article 3: La procédure de commande enclenchée par l’ADTRP avecl’Etablissement EDP SINGANpour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP est aussi annulée.
Article 4:Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire.
Article 5:La présente décision sera notifiée:
┬«au Président de la République du Bénin, Chef de l’Etat et Chef du Gouvernement;
┬«au Ministre dela Culture, de l’Artisanat, de l’Alphabétisation et du Tourisme;
┬«au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.
┬«au représentant de l’Etablissement EDP SINGAN;
┬«à l’actuel Directeur de l’ADTRP;
┬«à l’ex-Directeur de l’ADTRP;
Article 6:La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATION” et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.
Le Président du Conseil de Régulation
Eugène DOSSOUMOU
Le Président de la Commission de Règlement des Différends
Issiaka MOUSTAFA
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics
Hervé Nicaise AWOLO