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Décision N°2014-20/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 03 juillet 2014 ordonnant des mesures correctives des dossiers d’Appel d’Offres n°001 et n°002/PRMP/MEMP/CCMP/SA pour la réedition des manuels et cahiers d’activités du Cours primaire

Décisions 03 juillet 2014

Décision N°2014-20/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 03 juillet 2014 ordonnant des mesures correctives des dossiers d’Appel d’Offres n°001 et n°002/PRMP/MEMP/CCMP/SA pour la réedition des manuels et cahiers d’activités du Cours primaire au profit du Ministère des Enseignements Maternel et Primaire; séparant le contrat de cession des copyrights des commandes annuelles de l‘Etat

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENTS ET DES LITIGES,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP);

Vule décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP);

Vule décret n°2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation des Marchés Publics et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination du Président et des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula lettre n° L086/14/AHFP/PDG/IT du 28 avril 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 30 de la m├¬me datepar laquelle, le Président Directeur Général (PDG) de l’« IMPRIMERIE TUNDE»a introduit son recours devant l’ARMPdans le cadre de Appels d’Offres n°001 et n° 002/PRMP/MEMP/CCMP/SA publiés le 1ermars 2014 par le Ministère des Enseignements Maternel et Primaire (MEMP);

Vula lettre n°461/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 29 avril 2014 par laquelle le Président de l’ARMP a demandé à la PRMP du MEMP les pièces complémentaires nécessairesà l’instruction du recours del’Imprimerie TUNDE;

Vula lettre n°228/SGM/MEMP/S-PRMP du 30 avril 2014 ensemble ses pièces, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°319 du 02 mai 2014, par laquelle la PRMP du MEMP a transmis les pièces demandées pourl’instruction du recours;

Vules lettres n°0516 et n°0613/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA des13 et 27 mai 2014 par lesquelles le Président de l’ARMP a demandé à la PRMP du MEMP d’autres pièces complémentaires nécessaires à l’instruction du recours del’Imprimerie TUNDE;

Vula lettren°331/SGM/MEMP/S-PRMP du 28 mai 2014 ensemble ses pièces, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le n°439 du 30 mai 2014 par laquelle la PRMP du MEMP a transmis les informations complémentaires demandées;

Ou├» le rapport de Monsieur Ludovic GUEDJE, Secrétaire Permanent de l’ARMP par intérim assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;

Les membres du Conseil de Régulationdes Marchés Publics présents ou représentés:Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président,MadameAurélie Antoinette M. BADA DEGUENON,Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN et Saliou YOUSSAO ABOUDOU;

Après en avoir délibéré:

I-LES FAITS

Parlettre n°L086/14/AHFP/PDG/IT du 28 avril 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 309 de la m├¬me date, le Président Directeur Général (PDG) de l’« IMPRIMERIE TUNDE»a saisi l‘Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) d’un recours pour contester les incohérences qu’il aconstatées dans la conduite de la procédure de passation des marchés publics et dans les Dossiers d’Appel d’Offres (DAO)lancés par avis n°001 et n°002/PRMP/MEMP/CCMP/SA du 1ermars 2014, relatifs à la réédition des manuels et cahiers d’activités du cours primaire. Le requérant expose quela procédure en cours « ne garantit pas une évaluation objective des soumissionnaires» et qu’elle est émaillée de fautes malgré les deux addendas apportés au DAO.

A travers deux (2) lettres de demande d’éclaircissements adressées à la Personne Responsable des Marchés Publics du MEMP, l’une en date du 17 mars 2014 et l’autre en date du 20 mars 2014, et dans son recours hiérarchique du 11 avril 2014, que le requérant relève les insuffisances ci-après dans ces DAO et leurs addendas:

1-le réseau de distribution n’a pas été pris en compte dans les DAO concernés contrairement à la pratique consacrée depuis l’année 2002. Le requérant soutient n’avoir re├ºu aucune réponse à cette question et les addendas seraient restés muets sur cette considération substantielle;

2-l’annulationdu droit d’auteur par les addendas, précédemment fixé à 5% pour chaque lot signifierait non seulement que les soumissions sont exemptes de droits d’auteur mais aussi impliquerait une incidence directe sur le prix;

3-l’absence de motivation pour le rétrécissement du délai du marché pluriannuel de cinq (5) à deux (2) ans;

4-le problème de cohérence entre la date de dépôt et d’ouverture des plis retenue par les addendas;

5-le changement des caractéristiques au niveau des cahiers d’activités ayant une incidence financière;

6-les DAO con├ºus comme s’il s’agissait d’un marché de fourniture de manuels et cahiers d’activités alors qu’il s’agissait d’un marché de cession de copyright.

Après avoir adressé le 22 avril 2014 une troisième demande d’éclaircissementsà la PRMP du MEMP qui estrestée sans suite,l’« IMPRIMERIE TUNDE»demande à l’ARMP d’ordonner les mesures correctives auxinsuffisances des DAO querellés « pour ne pas porter préjudice à la mise en œuvre du programme national de l’éducation».

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’aux termes de l’article 145 aliéna 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin:« Les candidats et soumissionnaires peuvent introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et délégations de service public à l’encontre des actes et décisions de cette dernière leur créant un préjudice»;

Que le m├¬me article en son aliéna 4 dispose que« le recours doit ├¬tre exercé dans les cinq (05) jours ouvrables de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables précédant la date prévue pour le dépôt de la candidature ou de soumission. Il a pour effet de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique.

La décision de l’autorité contractante doit intervenir dans un délai de trois (03) jours après sa saisine»

Considérant que l’article 146aliéna 2 de la m├¬me loi précise qu’« en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou l’autoritéhiérarchique dans les trois (03) jours ouvrables de sa saisine, le requérant peut également saisir l’Autorité de Régulation des marchés publics»;

Considérant que dans le cas d’espèce, les avis d’appel d’offres n°001/PRMP/MEMP/CCMP/SA et n°001/PRMP/MEMP/CCMP/SA ont été publiés le 1ermars 2014 et la date de dépôt des offres est fixée au08 avril 2014;

Que la date de dépôt des offres a été tout d’abord reportée aux 23 et 24 avril 2014, ensuite au 02 mai 2014 et enfin à une date ultérieure;

Qu’en dehors de deux demandes d’éclaircissements en date du 20 mars et 22 avril 2014 adressées à la PRMP du MEMP et restées sans suite jusqu’à la saisine de l’ARMP,l’« IMPRIMERIE TUNDE» a introduit un recours hiérarchique auprès duMinistre des Enseignements Maternel et Primairele 11 avril 2014, soit huit (8) jours d’une part et neuf (9) jours d’autre partprécédant les dates limites du dépôt des offres relatives aux deux procédures d’appel d’offres fixées au 23 et 24 avril 2014;

Que leMinistre des Enseignements Maternel et Primairen’a pas répondu à ce recours préalable jusqu’à l’expiration du délai de trois (03) jours fixé au 16 avril 2014;

Que le 18 avril 2014, la PRMP du MEMP a transmis deux (2) addenda aux DAO de ce marché à l’« IMPRIMERIE TUNDE»;

Considérant que les dates de dépôt des offres précédemment fixées au 23 et 24 avril 2014 ont été reportées au 02 mai 2014;

Que l’« Imprimerie TUNDE» a introduit une demande d’éclaircissements sur les deux addendaauprès de la PRMP du MEMP le 22 avril 2014, soit huit (8) jours ouvrables précédant la date limite du dépôt des offres fixée au 02 mai 2014;

Que cette demande d’éclaircissementsétant restée sans suite jusqu’au 25 avril 2014, c’est-à-dire dans les trois (3) jours ouvrables suivants, l’« IMPRIMERIE TUNDE» a d├╗ saisir l’ARMP le 28 avril 2014, soit un (1) jour ouvrable après l’expiration du délai imparti à l’autorité contractante pour lui répondre;

Qu’ainsi, le recours exercé par l’« Imprimerie TUNDE» devant l’ARMP remplit les conditions de forme requises pour ├¬tre recevable.

III-DISCUSSION

A-MOYENS DE L’« IMPRIMERIE TUNDE»

A l’appui de son recours, le PDG de l’« IMPRIMERIE TUNDE» évoque les questions de forme et de fond.

  • Sur les questions de forme:

–Les trois (3) demandes d’éclaircissements ayant des incidences directes sur les offres ont été adressées à l’autorité contractante et sont demeurées sans suite, en violation des dispositions de la clause 7-1 des instructions aux soumissionnaires qui stipule: « Lorsqu’un candidat demande des éclaircissements, il re├ºoit une réponse écrite de la part de l’autorité contractante. Les autres candidats qui ont acquis le DAO doivent recevoir également copie de cette réponse indiquant la question posée mais sans identifier l’auteur».

–Le résumé des deux premières demandes et des réponses apportées sont consignées dans le tableau ci-après:

Date de la demande

Eclaircissements demandés

Réponse de l’autorité contractante

Degré de prise en compte par les addendas

17 mars 2014

la correction des caractéristiques techniques;

Néant

Partiellement

la question du réseau de distribution

néant

Néant

20 mars 2013

l’uniformisation de l’attestation bancaire et du nombre d’attestation bancaire à produire par lot

Néant

Entièrement

–les addendas pris par la PRMP du MEMP posent de nouveaux problèmes qui l’ont conduit à exercer un recours préalable auprès du Ministre des Enseignements Maternel et Primaire le 11 avril 2014portant sur:

  1. l’absence du visa de la DNCMP sur les addenda, en violation de l’article 59 du code des marchés;
  2. l’absence de réponse aux demandes d’éclaircissements précédemment formulé;
  3. le rappel de la question de réseau de;
  4. le rétrécissement miraculeux de la durée du marché pluriannuel qui passe de 5 à 2 ans sans qu’il ne soit fait mention qu’un candidat aurait évoqué la;
  5. l’incompréhensible remplacement dans les addendas au niveau des données particulières de l’appel d’offres de la disposition fixant les droits d’auteur à 5% par une autre disposition fixant les montants de la garantie par lot.

Ce recours préalable est demeuré sans suite.

–Dans les nouveaux addendas re├ºus le 18 avril 2014 qui ont été validés par la DNCMP, d’autres d’éclaircissements se sont avérés nécessaires et ont suscité la correspondance du 22 avril 2014 demeurée sans suite et portant sur :

  1. la confusion sur la date de dépôt et d’ouverture des;
  2. le changement des caractéristiques au niveau des cahiers d’activités, passant d’une couleur à deux couleurs avec une incidence sur les prix et le délai de livraison, sans précision sur les parties à mettre en couleur (les images, les titres, les sous titres, etc).
  • Sur les questions de fond:
  1. L’inadéquation de la conception des DAO avec la possibilité de la cession du:

–Les DAO sont con├ºus comme s’il s’agissait d’un marché de fournitures manuels et cahiers d’activités alors qu’il s’agit d’un marché de cession du copyright comportant les obligations ci-après pour son titulaire:

  1. « produire chaque année des ouvrages concernés et les mettre sur le marché sans attendre la commande de l’;
  2. garantir l’uniformité de prix sur toute l’étendue du territoire;
  3. mettre en place et alimenter un réseau de;
  4. reverser à l’autorité contractante un droit d’auteur déterminer d’accord;
  5. ├¬tre capable de satisfaire toute la demande indexée sur les statistiques du nombre d’inscrits dans les différentes;
  6. subsidiairement, livrer à bonne date les commandes de l’»;

–Les contrats de réédition signés avec l’Institut National de la Formation et de la Recherche en Education (INFRE) stipule en son article 1er: « L’acheteur concède au fournisseur ou à ses ayants droits qui acceptent et ce dans les termes de l’appel d’offres n°ÔǪ et des lois actuelles et futures du Bénin, le droit exclusif de rééditer, de publier et de vendre ÔǪ», ceci démontre que les DAO querellés ne sont pas confectionnés dans l’esprit de la cession du copyright;

–Si l’autorité contractante renonce à la cession du copyright et oriente ses DAO uniquement vers les commandes de l’Etat, les problèmes suivants resteront posés:

  1. la disparition du réseau de;
  2. l’impossibilité pour les parents d’élèves d’acquérir à titre privé ces;
  3. la flambée des prix du fait de l’inexistence des ouvrages sur le marché;
  4. l’impossibilité pour les partenaires du système éducatif de commander directement ces;
  5. la non modification de la stratégie du gouvernement en matière de cession de: l’extrait du relevé n°11 des décisions prises en par le Conseil des Ministres en sa séance du 13 mars 2002 précise clairement la stratégie du Gouvernement pour assurer le renouvellement des manuels scolaires de l’enseignement primaire qui se décline comme suit:
    1. « négocier et obtenir la main levée sur le copyright des manuels et cahier d’activités accompagnant les nouveaux programmes d’études auprès de l’;
    2. Lancer un appel d’offres national pour l’exploitation du copyright par les éditeurs nationaux aux fins de rendre ces matériels disponibles dans les librairies et les autres points de vente du territoire;
    3. Signer un contrat d’exploitation de copyright avec les éditeurs en vue de la vente de ces matériels et cahiers d’activité»;

Aucune autre décision du Conseil des Ministres n’ayant remis en cause cette stratégie, elle reste en vigueur jusqu’à ce jour;

  1. La non intégration de certains critères de qualification, dès lors qu’il s’agit d’une cession de:
    1. « la disponibilité obligatoire de certains é;
    2. La disponibilité d’un réseau de distribution sur toute l’étendue du territoire;
    3. Le délai d’exécution à travers la présentation d’un planning démonstratif des;
    4. Les prix proposés par année et sur toutes les années d’exploitation du;
    5. Le taux de droit d’auteur concédé sur les ventes chaque année et pendant toute la durée d’»;
    6. La modification sans fondement de certaines caractéristiques des cahiers d’activités dans les DAO quidésormais qu’ils soient:
      1. « pelliculés (à la couverture) contrairement aux anciens qui ne sont pas pelliculé;
      2. En deux couleurs (à l’intérieur) au lieu d’une;
      3. Cousu/collé comme les manuels au lieu d’├¬tre piqué à cheval comme les cahiers scolaires.

Les conséquences de ces modifications sont: le rallongement dangereux des délais de production et surtout des co├╗ts car la collaboration des auteurs de ces cahiers d’activités serait nécessaire et obligatoirepour éviter de dénaturer leur contenu.

Pour finir, il soulève les questionnements ci-après:

  1. Pourquoi doit-on pelliculer la couverture des cahiers d’activités qui sont à usage annuel exactement comme les cahiers scolaires?
  2. Pourquoi doit-on coudre et coller ces cahiers d’activités alors qu’on peut simplement les piquer à cheval comme les autres cahiers scolaires, surtout lorsqu’on sait que cela va prendre plus de temps et entra├«ner un renchérissement despour les populations tout en allant à l’encontre de la vision du gouvernement?
  3. La banalisation des critères de qualification doit ├¬tre évitéepar l’autorité contractante au vu de tout ce qui précède.

B-MOYENS DE LA PRMP DU MEMP

Aux différents problèmes posés par l’« IMPRIMERIE TUNDE», la PRMP du MEMPa apporté dans sa lettre n°225/SGM/MEMP/S-PRMP du 29 avril 2014, les réponses ci-après:

–les questions d’éclaircissements touchant le fond m├¬me des dossiers d’appel d’offres et étant pertinentes, des projets d’addendas ont été introduits pour y répondre globalement;

–la question de l’authenticité des addenda: introduits à la DNCMP le 26 mars 2014, les projets d’addenda ont été mis à la disposition des candidats pour éviter des frustrations pour défaut de réponses à leurs demandes d’éclaircissements, en attendant leur validation par la DNCMP. Dès leur validation le 18 avril 2014, ils ont été transmis à chaque soumissionnaire;

–la question de la durée du contrat: suivant le procès-verbal n°033/DIAS/2014 du 22 janvier 2014, il s’agit d’une commande annuelle renouvelable une fois après avis de la DNCMP;

–la question de la reconversion des couleurs: la durée des contrats étant fonction des changements à apporter au niveau des documents existants,(les images, les sous-titres, etc, l’autorité contractante se réserve le droit d’apporter des clarifications sur cet aspect;

–la question de la date de dépôt des offres: elle sera communiquée ultérieurement aux candidats.

Dans sa lettre n°228/SGM/MEMP/S-PRMP du 30 avril 2014 adressée au Président de l’ARMP, la PRMP du MEMP précise:

–le mode de passation de ce marché est conforme au code des marchés publics;

–les caractéristiques des DAO retenues tiennent compte des besoins de l’autorité contractante;

–le réseau de distribution ne saurait ├¬tre exigé comme le prétend l’« IMPRIMERIE TUNDE» « étant donné que ce critère para├«t discriminatoire, sélectif et orienté du fait que les entreprises naissantes qui n’avaient jamais participé à un tel appel d’offres se verraient d’office exclues de la concurrence. Ce critère dont l’objectif premier est d’assurer la disponibilité des ouvrages sur toute l’étendue du territoire national ne saurait ├¬tre exigé qu’aux attributaires définitifs avant la contractualisation».

Dans un mémoire complémentaire en date du 28 mai 2014, la PRMP du MEMP soutient que:

–en ce qui concerne la reconversion des couleurs: il est conseillé au MEMP de réaliser des ouvrages aux couleurs vives afin d’exercer une forte attraction auprès des petits enfants pour qu’ils en fassent un outil de travail inséparable. Aussi, le renforcement des couleurs, rendra-t-il la tâche difficile aux éditeurs clandestins qui mettent en place un réseau de distribution parallèle. « Les éditeurs ont demandé à plusieurs reprises l’intégration des couleurs supplémentaires»;

–en ce qui concerne l’exigence des couvertures pelliculées: elles sont protectrices des documents et permettent par conséquent de les utiliser pendant un temps relativement long, contrairement aux couvertures ordinaires;

–les DAO et leurs addenda ont obtenu le bon à lancer de la DNCMP.

C-MOYENS DES TIERS SOUMISSIONNAIRES RELEVES DANS LE DOSSIER

1-L’IMPRIMERIE NOUVELLE PRESSE GRAPHIQUE (NPIG)

Par ampliations et lettres adressées au Président de l’ARMP, le Directeur Général de NPIG, un des potentiels candidats à ces marchés, apporte les éclaircissements ci-après:

–« en 2002, 2004 et aussi en 2007, les droits d’exploitation des copyrights des manuels et cahiers d’activités du CI au CM2 ont été cédés par l’Etat à des éditeurs nationaux, pour une durée de 05 ans après une procédure d’appels d’offres»;

–« cette fois-ci, la durée contractuelle de cession figurant dans les dossiers sus-référencés était également de 05 ans. (Contre toute attente, il a été publié par la suite l’addendum du 18 avril 2014 o├╣ ce délai est passé à 02 ans)»;

–« l’objet desdits dossiers d’appel d’offres n’est guère une commande de fournitures annuelle, qui est une réimpression mais, bel et bien une réédition tel qu’il y est stipulé»;

–« dans le domaine de l’édition scolaire, il est de règle internationale que la cession des droits d’exploitation se fasse toujours sur 05 ans voire 10 ans, comme cela a d’ailleurs été le cas précédemment. Le concept est exposé ci-après:

  • l’Etat béninois détient exclusivement les copyrights et donc les films de flashage des divers manuels et cahiers d’activités. Evoquant ainsi les films de flashage, il fait constater qu’ils constituent et matérialisent les copyrights des manuels et cahiers d’activités;
  • le propriétaire des films peut librement donc produire les livres et les vendre sur toute l’étendue du territoire;
  • Pour un certain nombre d’années (05 à 10 ans), parce qu’on ne peut rééditer un livre chaque année ou tous les 02 ans, l’Etat béninois se décide à céder les droits d’exploitation des copyrights à des éditeurs nationaux, et ceci consiste donc à produire les manuels et cahiers d’activités de manière libre et spontanée; pourvu qu’ils soient disponibles sur toute l’étendue du territoire nationale.

Ainsi, intéressé (particuliers, grossistes, institutions, organisations non gouvernementales, librairies, etcÔǪ) peut s’en procurer; m├¬me l’Etat béninois peut acheter ces ouvrages scolaires et c’est d’ailleurs ce qu’il fait chaque année en envoyant systématiquement des projets de marchés tant que les droits restent légalement cédés aux éditeurs concernés.

A titre d’information, il porte à la connaissance de l’ARMP que dans la situation actuelle o├╣ les droits d’exploitation des copyrights ont tous expiré, aucun éditeur n’a juridiquement, le droit de vendre à qui que ce soit les manuels scolaires et cahiers d’activités. Seul l’Etat béninois, propriétaire exclusif des ouvrages scolaires, peut les vendre et se doit de les mettre sur le marché béninois si la situation perdure.

Par ailleurs, il soutient, contrairement à l’« IMPRIMERIE TUNDE» que la reconversion des couleurs n’est pas une tâche complexe et permettra de mettre à la disposition des écoliers des ouvrages aux couleurs vives et plus attractifs. Il ajoute que la solution de couleurs supplémentaires a été envisagée plusieurs fois déjà par leur collectif qui, ne peut la rejeter aujourd’hui.

Selon lui, après les addenda, aucun problème ne se pose dans le dossier d’appel d’offres, hormis la question de la durée du contrat. Il dénonce donc « l’inutilité», le « non-lieu» de toutes les autres observations faites par un soumissionnaire pour essayer de retarder le processus, mettre tous les acteurs devant le fait accompli de la rentrée de 2014-2015 pour obtenir un gré à gré ou une consultation restreinte. Dans l’intér├¬t de l’économie nationale, il soutient une saine concurrence pour aboutir à la promotion du plus méritant.

2-LE CENTRE NATIONAL DE PRODUCTION DE MANUELS SCOLAIRES (CNPMS)

Après le nouvel addendum d’avril 2014, le Directeur du CNPMS a soulevé des « irrégularités» ci-après:

« Page 15 du document sur la suite du tableau du lot 2 (CP), à la colonne de « partie d’ouvrage» pour « manuel de fran├ºais, cahiers d’activités de mathématique et cahier d’activités de fran├ºais», il est écrit: « intérieur: carton pelliculé une face» et dans la colonne « spécifications techniques retenues» il est écrit toujours pour l’intérieur au troisième tiret: « poids du papier 80 gr/m2» respectivement.

Observations: l’intérieur des ouvrages ne peut ├¬tre en carton pelliculé une face et un carton ne peut ├¬tre de 80gr/m2de poids». Il prie l’autorité contractante de préciser ce qu’il faut retenir pour ├¬tre dans les conformités.

IV-OBJET DU RECOURS

De ce qui précède, il ressort que le présent recours porte sur:

–la violation du droit à l’information des soumissionnaires;

–l’inadéquation de la conception des DAO avec la possibilité de la cession du copyright;

–l’inadéquation du mode de passation retenu par l’autorité contractante.

A-SUR LA VIOLATION DU DROIT A L’INFORMATION DES SOUMISSIONNAIRES:

Considérantles dispositions de la clause 7-1 des instructions aux soumissionnaires qui stipulentque lorsqu’un candidat demande des éclaircissements, il re├ºoit une réponse écrite de la part de l’autorité contractante et les autres candidats qui ont acquis le DAO doivent recevoir également copie de cette réponse indiquant la question posée mais sans identifier l’auteur;

Considérant que la PRMP du MEMP n’a pas répondu aux trois demandes d’éclaircissements suivant les modalités prévues dans le DAO;

Qu’en lieu et place de ces éclaircissements, elle lui a envoyé plus tard deux (2) addendas sur les DAO, addenda laissant certaines questions non résolues et créant d’autres besoins en informations;

Qu’en ne répondant pas àl’« IMPRIMERIE TUNDE» conformément aux prescriptions du DAO, la PRMP du MEMP a violé la clause 7-1 des DAO relative à l’information des soumissionnaires.

B-L’INADEQUATION DU MODE DE PASSATION RETENU PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE

considérantles informations données par la requéranteprécisent clairement la stratégie nationale pour assurer le renouvellement des manuels scolaires de l’enseignement primaire qui se décline comme suit:

  1. « négocier et obtenir la main levée sur le copyright des manuels et cahier d’activités accompagnant les nouveaux programmes d’études auprès de l’;
  2. Lancer un appel d’offres national pour l’exploitation du copyright par les éditeurs nationaux aux fins de rendre ces matériels disponibles dans les librairies et les autres points de vente du territoire;
  3. Signer un contrat d’exploitation de copyright avec les éditeurs en vue de la vente de ces matériels et cahiers d’activité»;

Considérant qu’aucune autre décision du Conseil des Ministres n’a remis en cause cette stratégie jusqu’à ce jour, le MEMP ne peut faire exploiter ces copyrights que par des éditeurs nationaux;

Que pour y parvenir, il ne peut que procéder par appel d’offres national et non international;

Considérant que l’autorité contractante a retenu de passer les marchés objet du présent litige par appel d’offres international ouvert;

Qu’il s’ensuit que ce mode de passation n’est pas en adéquation avec la stratégie du gouvernement.

C-L’INADEQUATION DE LA CONCEPTION DES DAO AVEC LA POSSIBILITE DE LA CESSION DES COPYRIGHTS:

Considérant les stipulations de l’article 1erdu contrat de réédition n°114/MEMP/INFRE-D/SG/SPRO/C du 15 février 2008, signés précédemment entre les éditeurs nationaux et l’Institut National de la Formation et de la Recherche en Education (INFRE) qui stipule en son article 1er: « L’acheteur concède au fournisseur ou à ses ayants droits qui acceptent et ce dans les termes de l’appel d’offres n°ÔǪ et des lois actuelles et futures du Bénin, le droit exclusif de rééditer, de publier et de vendre ÔǪ», et qui sont déjà à terme;

Que ledit contrat, passé avant l’entrée en vigueur de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public, avait une durée de cinq (5), ce qui n’est plus possible avec la présente loi;

Considérant les affirmations del’« IMPRIMERIE TUNDE» selon lesquelles: les DAO querellés sont con├ºus comme s’il s’agissait d’un marché de fournitures de manuels et cahiers d’activités alors qu’il s’agit d’un marché de cession du copyright comportant les obligations ci-après pour son titulaire:

  1. « produire chaque année des ouvrages concernés et les mettre sur le marché sans attendre la commande de l’;
  2. garantir l’uniformité de prix sur toute l’étendue du territoire;
  3. mettre en place et alimenter un réseau de;
  4. reverser à l’autorité contractante un droit d’auteur déterminé d’accord;
  5. ├¬tre capable de satisfaire toute la demande indexée sur les statistiques du nombre d’inscrits dans les différentes;
  6. subsidiairement, livrer à bonne date les commandes de l’»;

Considérant les clarifications apportées par l’imprimerie « NPIG» selon lesquelles la cession des droits d’exploitation se fait toujours sur 05 ans voire 10 ans, comme cela a d’ailleurs été le cas précédemment et que le concept est exposé ci-après:

  • l’Etat béninois détient exclusivement les copyrights et donc les films de flashage des divers manuels et cahiers d’activités; le propriétaire des films peut librement donc produire les livres et les vendre sur toute l’étendue du territoire;
  • Pour un certain nombre d’années (05 à 10 ans), parce qu’on ne peut rééditer un livre chaque année ou tous les 02 ans, l’Etat béninois se décide à céder les droits d’exploitation des copyrights à des éditeurs nationaux qui produisent les manuels et cahiers d’activités de manière libre et spontanée, pourvu qu’ils soient disponibles sur toute l’étendue du territoire nationale aux particuliers, grossistes, institutions, organisations non gouvernementales, librairies et l’Etat béninois;

Qu’ainsi, le contrat de cession des copyrights tel qu’exposé parl’« IMPRIMERIE TUNDE» etl’imprimerie « NPIG» s’analyse comme un contrat d’exploitation d’un bien immatériel public confié aux éditeurs nationaux en vue de l’exécution d’un service public, et non comme un marché public de réimpression desdits documents;

Qu’en l’espèce, force est de constater que les DAO querellés ne prennent pas en compte les obligations d’un contrat de copyright et qu’ils lui sont inadéquats;

Considérant par ailleurs que les copyrights sont des biens / ouvrages immatériels, une propriété exclusive de l’Etat béninois qui a d├╗ faire des investissements nécessaires pour les réaliser;

Qu’au regard de la réglementation des marchés publics en vigueur en République du Bénin, le contrat de cession des copyrights n’est pas de m├¬me nature que celles des commandes périodiques que l’Etat béninois fait par le biais du MEMP pour satisfaire les besoins de ses écoles;

Que pour le premier, il s’agit d’exploiter un ouvrage immatériel appartenant à l’Etat contre le versement des redevances (droits d’auteur) et pour le second, de fournir des documents contre un prix à payer par l’Etat, se trouvant ainsi dans le cadre d’une délégation de service public et d’un marché publicdont les caractéristiques sont différentes au regard de la nature des prestations, de la durée de l’exécution, du mode de rémunération et des relations avec les usagers;

Qu’étant donné que l’Etat est le propriétaire de ces copyrights et qu’il veut concéder aux fins d’exploitation par les éditeurs nationaux, en vue de satisfaire les besoins du public en matière d’ouvrages didactiquesde l’école primaire;

Qu’il ne saurait donc passer encore un marché public à cet effet mais plutôt une délégation de service public, notamment un contrat de concession avec les éditeurs nationaux aux fins d’exploitation desdits copyrights contre le versement desredevances liées à leur exploitation à l’autorité délégante;

Considérant que la concession est un contrat par lequel une personne morale de droit public (autorité concédante) peut confier à une autre personne morale de droit privé ou public (le concessionnaire), la réalisation d’ouvrages ou la mise en place d’équipements nécessaires et /ou leur exploitation en vue de la satisfaction ou de l’exécution d’un service public contre une rémunération versée par les usagers et substantiellement liéeaux résultats de l’exploitation, avec la possibilité d’une redevances;

Que dans le cas d’espèce:

–les ouvrages à exploiter sont immatériels (les copyrights);

–les investissements initiaux sont déjà partiellement réalisés par l’Etat béninois: conception des copyrights;

–d’autres investissements nécessaires à la réalisation de l’édition desdits documents sont à la charge des éditeurs nationaux;

–le service public à réaliser, c’est la fourniture desdits manuels et cahiers d’activités par les concessionnaires (éditeurs nationaux) sur tout le territoire nationalpour satisfaire les besoins de l’Etat (pour ses écoles), des privés et des particuliers au m├¬me prix;

–la redevance à verser par les éditeurs équivaut aux droits d’auteur à définir sous forme d’un tauxsur les produits de l’exploitation ;

–la rémunération du concessionnaire sera tirée de l’exploitation desdits copyrights;

Qu’il convient donc de repartir sur de nouvelles bases en passant préalablement un contrat de concession des copyrights avec les éditeurs aux fins de l’exploitation des copyrights, de rendre disponibles lesdits ouvrages au m├¬me prix sur tout le territoire national d’une part, et un marché public à commandes périodiques (annuel) suivant les recommandations de la DNCMP d’autre part;

Que c’est dans ce contratde concession, qu’il sera logique que l’autorité concédanteprévoit les obligations citées par la requérante à savoir:

  1. « produire chaque année des ouvrages concernés et les mettre sur le marché sans attendre la commande de l’;
  2. garantir l’uniformité de prix sur toute l’étendue du territoire national (les prix de chaque document fixés dans le contrat ainsi que les modalités de leur ré;
  3. mettre en place et alimenter un réseau de;
  4. reverser à l’autorité contractante un droit d’auteur déterminé d’accord;
  5. ├¬tre capable de satisfaire toute la demande indexée sur les statistiques du nombre d’inscrits dans les différentes;
  6. une durée de cinq (5) ans ainsi que les clauses relatives à toute autre modification desdits;
  7. subsidiairement, livrer à bonne date les commandes de l’»;

Que ce contrat de concessions pour l’exploitation des copyrights ne saurait ├¬tre inférieur à cinq (5) ans mais par contre l’Etat, peut passer des marchés de commandes d’une durée d’un an renouvelable une fois avec ces concessionnaires après une mise en concurrence;

Que de tout ce qui précède, il ressort que les DAO con├ºus par le MEMP ne sont pas en adéquation avec la cession des copyrights d’une part et que cette cession ne peut se faire par marché public, mais plutôt par une délégation de service public;

Que ce sont les commandes annuelles de l’Etat qui peuvent se faire par marché public, d’o├╣ la nécessité de séparer la cession des copyrights avec les commandes du MEMP.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS,

DECIDE

Article 1er:Le recours del’« IMPRIMERIE TUNDE»est recevable.

Article 2: Le recours del’« IMPRIMERIE TUNDE» est fondé en ce qui concernele défaut de réponse de la PRMP du MEMP à ses demandes d’éclaircissementset la durée du contrat de cession des copyrights.Mais, cette cession ne peut se faire par un marché public.

Article 3: La suspension de la procédure des Appels d’Offres n°001 et n°002/PRMP/MEMP/CCMP/SA du 1ermars 2014, relatifs à la réédition des manuels et cahiers d’activités du cours primaire est levée sous réserve des mesures correctives précisées à l’article 3 de la présente décision.

Article 4: La PRMP du MEMPapporte les mesures correctives ci-après aux DAO avant de poursuivre la procédure de passation desdits marchés, conformément à la stratégie nationale de l’éducation et dans l’intér├¬t supérieur de la Nation:

  1. passer un contrat de concession de service public pour lÔÇÿexploitation des copyrights pour une durée de cinq (5) ans avec des éditeurs;
  2. modifier le mode de passation du marché: en lieu et place de l’avis d’appel d’offres international ouvert, faire un appel d’offres national restreint (aux titulaires du contrat de cession des copyrights) pour passer un marché à commandes d’un an renouvelable une fois, conformément aux dispositions de l’article 40 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t;
  3. changer les titres des: au lieu de « DAO pour la réédition de manuels et de cahiers d’activitésÔǪ», parler de « DAO pour la fourniture des manuels et cahiers d’activités ÔǪ»;
  4. apporter au Centre national de Production de Manuels Scolaires les éclaircissements demandé;
  5. faire ampliation des mesures correctives prises à cet effet à l’ARMP au fur et à mesure de leur adoption.

Article 5:La présente décision sera notifiée:

–au Président Directeur Général del’Imprimerie TUNDE;

–à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministèredes Enseignements Maternel et Primaire;

–à tous les candidats ayant acquis les DAO par les soins de la PRMP du MEMP;

–au Ministre des Enseignements Maternel et Primaire;

–au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 6:La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATION” et sur le Site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Président de la Commission de Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics par intérieur

Rapporteur et PO

Ludovic GUEDJE

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