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22-07-2014   
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Décision N°2014-29/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 22 juillet 2014 portant annulation de la procédure d’Appel d’Offres ouvert N°02/Plateau/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise D’OGOUKPATE dans la Commune d’ADJA-

Décision N°2014-29/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 22 juillet 2014 portant annulation de la procédure d’Appel d’Offresouvert N°02/Plateau/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise D’OGOUKPATE dans la Commune d’ADJA-OUERE lancé par la préfecturedes départements de l’Ouémé et du Plateau le 31 mars 2014 à la suite du recours de la société « GENERTEL GROUPE SARL»

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vuledécret n°2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP);

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination du Président et des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula décision n°004/ARMP-PR/SP/SA du 04 juillet 2014 portant désignation de l’intérimaire du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vule bordereau n°2014_06_23/086/DG.GEN.GROUP du 23 juin 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 520 de la m├¬me date, par laquelle la Société « GENERTEL GROUPE SARL» a introduit un recours devant l’ARMP pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offres ouvert n°02/PLATEAU/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise d’Ogoukpatè dans la Commune d’Adja-Ouérè lancé par la Préfecturedes Départements de l’Ouémé et du Plateau;

Vula lettre n°0902/ARMP/PR/SP/DRAJ/SA du 25 juin 2014 du Président de l’ARMP adressée au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau, suspendant la procédure de passation dudit marché et demandant les pièces nécessaires à l’instruction du recours de la Société « GENERTEL GROUPE SARL»;

Vula lettre n°1-769/SG/SPRMP 25 juin 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 503 du 26 juin 2014, par laquelle le Préfet des Départements de l’Ouémé a fourni des informations nécessaires à l’instruction du recours de la Société « GENERTEL GROUPE SARL»;

Ou├» le rapport de Monsieur Ludovic GUEDJE, Secrétaire Permanent par intérim de l’ARMP, assisté de madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1erVice-Président, Théodule NOUATCHI, 2èmeVice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Victor FATINDE, Rémy ENIANLOKO, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO,Saliou YOUSSAO ABOUDOU et Pierre d’Alcantara ZOCLI, membres ;

Après en avoir délibéré:

I-LES FAITS

Par lettren°2014_06_23/086/DG.GEN.GROUP du 23 juin 2014enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 520 de la m├¬me date, la société« GENERTEL GROUPE SARL»a introduit un recours devant l’ARMP pour contester le rejet de son offre relative à l’appel d’offresouvert n°02/PLATEAU/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise d’Ogoukpatè dans la Commune d’Adja-Ouérè lancé le 31 mars 2014 d’une part, et l’attribution dudit marché à l’entreprise « MADODE ET FILS» d’autre part. En effet, la requérante conteste les modalités d’évaluation des offres financières, notamment les corrections apportées sur l’offre financière de l’entreprise« MADODE ET FILS»par la Commission de Passation de ces marchés et validées par la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Préfecture de Porto-Novo. Ces corrections ont rabaissé le montant de l’offre de chaque attributaire jusqu’en de├ºà du montant proposé par la requérante qui, sans lesdites corrections serait la moins-disante.

Après avoir exercé un recours préalable qui est demeuré sans suite, la société« GENERTEL GROUPE SARL»a saisi l’ARMP pour des « dispositions de transparence» et « une nouvelle analyse des offres.

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution ou de la délégation de service public;

Considérant les dispositions de l’article 146 de la loi précitée, selon lesquelles le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables à compter de la décision ainsi rendue pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue dans les trois (3) jours ouvrables de la saisine de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique;

Qu’il résulte des dispositions ci-dessus visées que:

le recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date de la notification d’attribution, en ce qui concerne la phase post évaluation des offres;

le recours devant l’ARMP après le recours préalable, est enfermé dans un délai de deux (2) jours ouvrables qui courent pour compter de la décision de l’autorité contractante et de son supérieur hiérarchique;

Considérant que dans le cas d’espèce, lasociété« GENERTEL GROUPE SARL»are├ºu la notification du rejet de son offre le 03 juin 2014;

Qu’elle a formulé une demande pour conna├«tre les motifs du rejet de son offre le 05 juin 2014 et le Préfet devrait les lui communiquer le12 juin 2014au plus tard au lieu du 13 juin 2014 comme il l’a fait;

Que c’est donc à partir de cette date du 13 juin 2014 que court le délai d’exercice du recours préalable pour lasociété« GENERTEL GROUPE SARL»dans le cadre de cette procédure d’appel d’offres;

Considérant que lasociété« GENERTEL GROUPE SARL»aexercé un recours préalable devant le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau le 17 juin 2014, sans aucune suite jusqu’au 20 juin 2014;

Que n’ayant re├ºu aucune suite dans les trois (3) jours suivants, lasociété« GENERTEL GROUPE SARL» a saisi l’ARMP le 24 juin 2014, conformément aux dispositions de l’article 146 alinéas 1 et 2 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009;

Qu’ainsi le recours exercé par lasociété« GENERTEL GROUPE SARL» respecte les conditions requises pour ├¬tre déclaré recevable.

III-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA SOCIETE « GENERTEL GROUPE SARL»

Le Directeur Général de la société« GENERTEL GROUPE SARL»affirme que l’offre financière de l’attributaire du marché suite àl’appel d’offresouvert n°02/PLATEAU/2014 pour la réalisation des travaux des adductions d’eau villageoise dans les villages d’Ogoukpatè (Commune d’Adja-Ouérè) « est passé de 114801000 F CFA HT à 110605000F CFA HT alors que le montant de l’offre de « GENERTEL GROUPE SARL « est resté sans modification, c’est-à-dire 111093200 F CFA HT». Il s’appuie sur les contradictions contenues dans le procès-verbal d’attribution dudit marché et la clause30 point d) des Instructions aux Candidats. En effet, il soutientque:

l’information contenue dans le procès-verbal d’attribution de l’offre à la page 11 point 1 selon laquelle « il n’y a pas concordance des prix pour tous les soumissionnaires en lice» n’est pas exacte;

le point 2 de ce procès-verbal, à travers le tableau 7 a clairement indiqué que les propositions de certains soumissionnaires sont restées sans modification;

la méthode de correction des erreurs de prix adoptée par la commission de l’évaluation des offres viole la clause 30 point d) des Instructions aux Candidats.

Il conclut qu’étant le moins-disant, c’est à sa société que ledit marché devrait ├¬tre attribué.

B-MOYENS DU PREFET DES DEPARTEMENTS DE L’OUEME ET DU PLATEAU

Le Préfet des départements de l’Ouémé et du Plateau dans son mémoire adressé à l’ARMP affirme que le fondement du rejet de l’offre de la société« GENERTEL GROUPE SARL»tient à ce que cette dernière n’était pas la moins-disante, après les corrections opérées au niveau du bordereau des prix unitaires et ceux des devis quantitatifs et estimatifs, conformément au point 30.3, alinéa d du DAO, qui stipule: « s’il y a divergence entre le prix en lettre et le prix en chiffre du bordereau des prix, le prix utilisé dans le DQE fera foi».

IV-CONSTAT ISSU DE L’INSTRUCTION:

Au-delà de l’objet du recours exercé par « GENERTEL GROUPE SARL», l’ARMP a constaté quec’est le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau qui a conduit la procédure de la passation de ce marché avec l’appui des organes de passation et de contrôle des marchés publics de la Préfecture. Il se pose un problème de la compétence du Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau dans le cadre de la mise en œuvre des procédures de passation dudit marché.

V-L’OBJET DU RECOURS ET DU CONSTAT DE L’ARMP

Il ressort de ce qui précède que:

le recours de « GENERTEL GROUPE SARL» porte surl’irrégularité des corrections apportées à l’offre financière de l’attributaire dudit marché;

le constat de l’ARMP porte sur l’incompétence du Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau à conduire la procédure de ce marché pour le compte des communes.

A-SUR L’IRREGULARITE DES CORRECTIONS APPORTEES A L’OFFRE FINANCIERE DEL’ENTREPRISE « MADODE ET FILS», L’ATTRIBUTAIRE DUDIT MARCHE

Considérant qu’aux termes de l’article 79 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 « ÔǪ l’évaluation des offres se fait sur la base des critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins-disante»;

Considérant que le dossier d’appel d’offres concerné a prévu les modalités d’évaluation des offres financières et la correction des erreurs de calcul de leur montant;

Que la clause 30.3 de ce dossier d’appel d’offres stipule:

en son point c): « S’il y a contradiction entre le prix indiqué en lettres et en chiffres, le montant en lettre fera foi, à moins que ce montant ne soit entaché d’une erreur arithmétique, auquel cas le montant en chiffres prévaudra sous réserve des alinéas a et b»;

en sonpoint d) : « S’il y a divergence entre le prix en lettre et le prix en chiffre du bordereau des prix, le prix utilisé dans le DQE fera foi»;

Considérant que les modifications faites par la commission de passation de ce marché, en ce qui concerne l’entreprise « MADODE ET FILS» se présentent ainsi qu’il suit:

Bordereau des Prix Unitaires renseigné par le soumissionnaire au poste 10:

N° Poste

Désignation

Unité

Prix unitaire (FCFA HT)

En chiffre

En lettre

10

Système de chloration

10.1

Fourniture et mise en place d’un dispositif de chloration

U

4.000.000

Quatre mille

10.2

Clôture grillagée autour de l’abri du système de chloration

U

800.000

Huit cent mille.

Devis quantitatif renseigné par le soumissionnaire au poste 10:

N° poste

Désignation

Unité

Quantité

Prix Unitaire (FCFA)

Total (FCFA)

10

Système de chloration

10.1

Fourniture et mise en place d’un dispositif de chloration

U

1

4.000

4.000

10.2

Clôture grillagée autour de l’abri du système de chloration

U

1

800.000

800.000

4.800.000

Devis quantitatif estimatif du soumissionnaire après correction de la Commission d’analyse des offres:

N° poste

Désignation

Unité

Quantité

Prix Unitaire (FCFA)

Total (FCFA)

10

Système de chloration

10.1

Fourniture et mise en place d’un dispositif de chloration

U

1

4.000

4.000

10.2

Clôture grillagée autour de l’abri du système de chloration

U

1

800.000

800.000

804.000

Considérant que le poste 10.1 ÔÇÿ’ Fourniture et mise en place d’un dispositif de chloration » n’a été renseigné par aucun des soumissionnaires de ce marché à moins de 3500000 F CFA HT et les propositions varient entre 3500 000 à 4500 000 F CFA HT;

Qu’à l’analyse, le montant de 4000 F CFA proposé dans son bordereau des prix et son Devis quantitatif estimatif par l’entreprise « MADODE ET FILS» ne peut qu’├¬tre manifestement une erreur matérielle;

Que si tel n’est pas le cas, il s’agit d’une offre anormalement basse pour ce poste;

Qu’il est invraisemblable que pour fournir et mettre en place un tel dispositif, on n’ait besoin que de 4000 F CFA HT alors que la clôture autour dudit système va co├╗ter 800000 F CFAHT ;

Qu’au regard de ce qui précède, il y a lieu d’appliquer la clause 30.3 c) et de considérer 4000 000 F CFA pour calculer le montant global de l’offre du soumissionnaire;

Que les corrections faites dans ce contexte par la Commission de Passation dudit marché sont illogiques et donc irrégulières.

B-SUR L’INCOMPETENCE DU PREFET DES DEPARTEMENTS DE L’OUEME ET DU PLATEAU A CONDUIRE LA PROCEDURE DE CE MARCHE POUR LE COMPTE DE LA COMMUNE D’ADJA-OUERE

Considérant qu’au sens de l’article 2 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée la qualité d’autorité contractante est reconnue à toutes personnes morales de droit public au nombre desquelles figure l’Etat, les Collectivités territoriales et décentralisées, les Etablissements Publics et les autres organismes, agences ou offices créés par l’Etat ou les entités décentralisées;

Que l’Etat dans ce contexte prend en compte les Ministères avec leurs démembrements, les Institutions de la République et en principe les Préfectures;

Considérant les dispositions de l’article 8 de la m├¬me loi qui donnent nommément la qualité de PRMP au sein des autorités contractantes au Maire pour les Communes, au Secrétaire Général pour les Ministères, au président du Conseil d’Administration pour les Sociétés d’Etat et les Etablissements Publics et à leur Président pour les Institutions de l’Etat;

Considérant que la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service publicen République du Bénin est un texte spécifique à la commande publique et est postérieure aux lois n°97-028 portant organisation de l’administration territoriale et n°97-029 du 15 janvier 1999 portant organisation des Communes en République du Bénin;

Qu’il est de principe qu’en cas de conflit entre deux lois spécifiques ou deux lois dont l’une est spécifique et l’autre est générale, c’est la loi spécifique la plus récente qui doit s’appliquer;

Considérant que m├¬me la loi n°97-029 du 15 janvier 1999 portant organisation des Communes en République du Bénin dispose en son article 125:« Les appels à la concurrence et les attributions des marchés sont effectués conformément à la législation concernant les marchés de l’Etat»;

Qu’ainsi, en matière des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, ce sont les dispositions de la loin°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée et ses décrets d’application qui doivent s’appliquer;

Que cette loi en son article 91 concède aux Préfets des Départements le pouvoir d’approbation de marchés publics passés par les Communes relevant de leur ressort territorial;

Que le pouvoir d’ordonnateur délégué ou secondaire n’implique pas la qualité de PRMP mais plutôt celle d’autorité approbatrice des marchés, à l’image du Ministre de l’Economie et des Finances, ordonnateur principal du Budget général de l’Etat et titulaire du pouvoir d’approbation des marchés Publics passés au titre du budget national et voire du financement extérieur;

Que par parallélisme des formes, le Préfetdes Départements de l’Ouémé et du Plateaudevrait rester approbateur des marchés passés sur les crédits délégués et laisser la Personne Responsable des Marchés Publics habilitée par les textes conduire les procédures jusqu’à la signature du marché;

Qu’en l’espèce, en s’attribuant les fonctions de PRMP, le Préfetdes Départements de l’Ouémé et du Plateau cumule nécessairement les fonctions de signataire et d’approbateur de ce marché, ce qui ne garantit pas son impartialitéet la transparence ;

Qu’en l’état actuel de la réglementation des marchés publics au Bénin, le législateur n’a pas attribué au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau, la qualité de la Personne Responsable des Marchés Publics mais plutôt celle d’autorité approbatrice de marchés publics de la Commune d’Adja-Ouèrè;

Que c’est contre l’esprit et la lettre des textes que le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau s’est attribué la qualité de PRMP;

Que le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau n’est pas compétent pour conduire la procédure du marché querellé pour le compte de la Commune d’Adja-Ouèrè;

Qu’en droit administratif, l’incompétence est une source de nullité.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS:

DECIDE:

Article 1er: Le recours de lasociété« GENERTEL GROUPE SARL» est recevable.

Article 2:Le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau est incompétent pour conduire la procédure de passation de ce marché pour le compte de la Commune d’Adja-Ouèrè.

Article 3:Les décisions de rejet de l’offre de lasociété« GENERTEL GROUPE SARL» et d’attribution de ce marché à l’entreprise« MADODE ET FILS»ne sont pas fondées.

Article 4:Laprocédure d’appel d’offres ouvertn°02/PLATEAU/2014 pour la réalisation des travaux d’adduction d’eau villageoise d’Ogoukpatè dans la Commune d’Adja-Ouérè lancé par la Préfecturedes Départements de l’Ouémé et du Plateau est annulée.

Article 5:Le Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau est dessaisi de la passation dudit marché.

Il transmet tout le dossier de ce marché à la Personne Responsable des Marchés Publics habilitée (celle de la Commune d’Adja-Ouèrè ou du Ministère en charge de l’Eau)en vue de la relance de ladite procédure.

En tant qu’autorité de tutelle de la Commune d’Adja-Ouèrè, le Préfet exerce les fonctions d’approbation des marchés publics de ladite Commune.

Article 6:La Personne Responsable des Marchés Publics habilitée et compétente (celle de la Commune d’Adja-Ouèrè ou du Ministère en charge de l’Eau) prend toutes les dispositions nécessaires pour relancer la procédure de passation de ce marché et fait ampliation à l’ARMP de tous les actes posés dans ce cadre.

Article 7: La présente décision sera notifiée:

à la société « GENERTEL GROUPE SARL»;

à tous les soumissionnaires de ce marché;

au Maire de la Commune d’Adja-Ouèrè;

au Préfet des Départements de l’Ouémé et du Plateau ainsi qu’à tous les autres Préfets des Départements du Bénin;

auMinistre de l’Energie, des Recherches Pétrolières et Minières, de l’Eau et du Développement des Energies Renouvelables;

au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire;

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics;

Article 8: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATION » et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics par intérim,

Rapporteur,

Ludovic GUEDJE