DECISION N°2014-46/ARMP/PR-CR/CRD/CD/SP/DRAJ/SA DU 03 DECEMBRE 2014 déclarant irrégulière la précision de la « GAMME LAND CRUISER» dans le cadre de l’Appel d’Offres 1030/MEFPD/DC/SGM/DPP/PRMP/SA du 09 octobre 2014 lancé par le Ministère de l’Economie, des Finances et des Programmes de Dénationalisation (MEFPD); et annulant ledit Avis d’Appel d’Offres
LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE D’AUTO-SAISINE,
Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;
Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation del’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vule décret n° 2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président del’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vula décision n°2014-08/ARMP-PR/SP/SA du 28 novembre 2014 portant désignation de l’intérimaire du Secrétaire Permanent de l’ARMP;
Vul’avis d’appel d’offres n°1030/MEFPD/DC/SGM/DPP/PRMP/SA du 09 octobre 2014 lancé par le Ministère de l’Economie, des Finances et des Programmes de Dénationalisation (MEFPD) ;
Vula lettre n°1706/PR/ARMP/CRD/DRAJ/SA du 17 novembre 2014 du Président de l’ARMP adressée à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du MEFPD, suspendant la procédure de passation de ce marché et demandant les pièces nécessaires à l’instruction de la présente auto-saisine;
Vula lettre n°1209/MEFPD/PRMP/P-CPMP du 18 novembre 2014 enregistrée à la m├¬me date au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 1034 par laquelle la PRMP du MEFPD a demandé un délai supplémentaire à l’ARMP pour fournir les pièces nécessaires à l’instruction de ladite auto-saisine;
Vula lettre n°1237/MEFPD/PRMP/P-CPMP du 25 novembre 2014 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 1063 par laquelle la PRMP du MEFPD a transmis à l’ARMP les pièces demandées;
Vul’ensemble des pièces du dossier;
Ou├» le rapport de Monsieur Sèmako Alfred HODONOU, Secrétaire Permanent de l’ARMP par intérim, assisté de madame O. Sylvie Rosine DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;
Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;
Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1erVice-Président, Théodule NOUATCHI, 2èmeVice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENONet Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit M. CAKPO-ASSOGBA, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Victor FATINDE ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi:
I-LES FAITS
Dans le cadre de l’acquisition de 108 véhicules au profit de la Direction Générale des Douanes et Droits Indirects, le Ministère de l’Economie, des Finances et des Programmes de Dénationalisation (MEFPD) a lancé l’avis d’appel d’offres n°1030/MEFPD/DC/SGM/DPP/PRMP/SA du 09 octobre 2014. A la lecture de cet avis d’appel d’offres, certains Conseillers ont remarqué qu’il y est précisé la gamme land cruiser ÔÇÿ’ au niveau du lot 3. Pour ces derniers, cette précision de gamme est considérée comme un critère discriminatoire, susceptible de porter atteinte aux principes fondamentaux de la commande et viole certaines dispositions de la réglementation des marchés publics.Ils ont donc demandé à l’organe de régulation de s’auto-saisir et d’examiner la conformité de cet appel d’offres, notamment ce critère qu’il considère comme discriminatoire, avec les principes de la commande publique énumérés à l’article 4 de la loi 2009-02 du 07 ao├╗t 2009portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Béninque sont: la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
Ils fondent cette auto-saisine sur les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée.
II-SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE DE L’ARMP
Considérant les dispositions de l’article 146 alinéa 6 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 selon lesquelles:« Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toutes informations communiquées par les candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées»;
Considérant que la présente auto-saisine de l’ARMP a été demandée par quatre (4) membres du Conseil de Régulation en sa session extraordinaire du 14 novembre 2014;
Qu’ainsi les conditions de forme requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies.
III-DISCUSSION:
A-MOYENS DE LA PRMPR du MEFPD:
Interpellée par l’ARMP sur la précision de la ÔÇÿ’gamme land cruiser”, la PRMP du MEFPD soutient que:
–« les besoins exprimés par les bénéficiaires ne doivent pas ├¬tre altérés par l’organe de passation sous prétexte de ne pas permettre d’orienter les biens et services à acquérir ou les travaux à réaliser vers un fournisseur, un prestataire de service ou un entrepreneur»;
–« l’expression des besoins faite par les structures bénéficiaires a été précise pour tenir compte des fins auxquelles les matériels roulants sont destinés» (usage dans les zones difficiles d’accès);
–l’autorité contractante a l’obligation de précision dans la détermination de la nature et de l’étendue de ses besoins, par référence aux dispositions des articles 22 alinéa 2 et 108 alinéa 2 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 qui disposent respectivement: « La nature et l’étendue des besoins doivent ├¬tre déterminées avec précision par l’Autorité Contractante avant tout appel à concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe. Le marché public ou la délégation de service public conclu par l’Autorité Contractante doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins» et « Le marché définitif ne peut, en aucun cas, modifié l’étendue et la nature des prestations prévues au dossier d’appel d’offres. Seuls les aménagements mineurs, sans incidence financière ni influence technique par rapport à l’offre retenue sont acceptables».
–l’article 124 alinéa 2 de la m├¬me loi dispose que « L’avenant est adopté et notifié ÔǪ Il ne peut modifier ni l’objet du marchéÔǪ».
Au regard de toutes ces dispositions, elle conclut au principe de l’intangibilité des besoins déterminés par une Autorité Contractante avant d’enclencher toute procédure de passation des marchés publics en République du Bénin.
Par ailleurs, elle explique quela mention ÔÇÿ’land cruiser” n’est pas une marque mais plutôt une gamme de véhicule pouvant permettre à son intérieur de viser plusieurs types de véhicules de cette gamme-là. La marque est plutôt TOYOTA.
Cependant ayant re├ºu quelques reproches de certains candidats, elle a d├╗ introduire un projet d’addendum afin de supprimer cette mention qui orienterait la procédure d’acquisition vers un seul concessionnaire. C’est donc la raison du report de la date d’ouverture afin d’obtenir un addendum au dossier d’appel d’offres initial.
IV-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION
L’avis d’appel d’offres n°1030/MEFPD/DC/SGM/DPP/PRMP/SA du 09 octobre 2014 a spécifié, au nombre des véhicules à acquérir: « lot 3: acquisition de 30 véhicules DIESEL 5 portes de gamme land cruiser ».
V-OBJET DE L’AUTO-SAISINE:
La présente auto-saisine de l’ARMP porte sur l’irrégularité de la mention ÔÇÿ’gamme land cruiser” dans cet avis d’appel d’offres.
SUR L’IRRéGULARITé DE LA MENTION ÔÇÿ’GAMME LAND CRUISER”DANS CET AVIS D’APPEL D’OFFRES
Considérant qu’aux termes de l’article 4 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée: « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant»;
Considérant les dispositions de l’article 57 de la m├¬me loi selon lesquelles:« A moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché ou de la délégation déterminée, de spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises.
Est notamment interdite l’indication de marques, de brevets ou de types, ou celle d’une origine ou d’une production déterminée; toutefois, une telle indication accompagnée de la mention « ou équivalent» est autorisée lorsque l’autorité contractante n’a pas la possibilité de donner une description de l’objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour les intéressés»;
Considérant que dans le cas d’espèce, la PRMP du MEFPD a précisé dans l’avis d’appel d’offres objet de l’auto-saisine de l’ARMP« lot 3:acquisition de 30 véhicules diesel 5 portes degamme land cruiser»;
Que la précision deÔÇÿ‘gamme land cruiser’‘n’a pas étésuivie de la mention ÔÇÿ‘ou équivalentÔÇÿ’ conformément aux dispositions ci-dessus citées;
Considérant que la ÔÇÿ‘gamme land cruiserÔÇÿ’ ne provient que de constructeurs d’automobiles bien connus et identifiables;
Que cette précision est orientée et par conséquent, élimine certains concessionnaires de la place de la compétition;
Qu’elle favorise le/les candidat(s) ayant cette gamme de véhicules et constitue un élément de discrimination à l’égard de ceux qui remplissent les autres conditions, excepté celle-là;
Considérant que pour se justifier la PRMP du MEFPD invoque, entre autres, les dispositions de l’article 22 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 ci-dessus citéeselon lesquelles:« La nature et l’étendue des besoins doivent ├¬tre déterminées avec précision par l’Autorité Contractante avant tout appel à concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe. Le marché public ou la délégation de service public conclu par l’Autorité Contractante doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins»;
Qu’elle a occulté l’alinéa 2 du m├¬me article qui dispose: « Cette disposition ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés ou des délégations de service public aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu de la présente loi»;
Qu’il résulte de ce qui précède que le souci de précision des besoins de l’autorité contractante ne doit pas constituer une entrave aux principes fondamentaux propres à la commande publique;
Que la précision faite de laÔÇÿ’gamme land cruiser”est plus restrictive que celle d’une ÔÇÿ’marque” et constitue un obstacle àla liberté d’accès à la commande publique et de transparence des procédures;
Qu’il s’ensuit que cette précision viole donc les principes de transparence et de liberté d’accès à la commande publique ainsi que de l’article 57 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009;
Que paradoxalement, la DNCMP a validé le dossier d’appel d’offres sans objection.
Considérant par ailleurs que la PRMP du MEFPD signale qu’elle a déjà introduit un addendum en vue de la correction de cette irrégularité à la suite des reproches de certains candidats;
Que l’introduction par la PRMP du MEFPD d’un projet d’addendum pour le m├¬me motif que celui de l’auto-saisine de l’ARMP constitue la preuve de ce qu’elle m├¬me n’est pas convaincue des moyens qu’elle a soutenus dans ce dossier et un aveu du caractère discriminatoire de ce critère;
Qu’au regard de tout ce qui précède, il y a lieu d’annuler cette procédure d’appel d’offres.
PAR CES MOTIFS,
DECIDE
Article1er: La précision de laÔÇÿ’gamme land cruiser ÔÇÿ’dans l’avis d’appel d’offresn°1030/MEFPD/DC/SGM/
DPP/PRMP/SA du 09 octobre 2014 est irrégulière.
Article 2: L’avis d’appel d’offresn°1030/MEFPD/DC/SGM/DPP/PRMP/SA du 09 octobre 2014est annulé.
Article 3: La présente décision sera notifiée:
Article 4: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’La Nation” et sur le Site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.
Le Président du Conseil de Régulation
Eugène DOSSOUMOU
Le Président de la Commission de Règlement des Différends
Issiaka MOUSTAFA
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics par intérim,
Rapporteur
Sèmako Alfred HODONOU