Décision N°2015-10/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 12 mars 2015 déclarant non fondé le recours de la société « CERAB TP SA» dans le cadre de la procédure de passation du marché des travaux d’aménagement d’un jardin public dans le quartier Dowa à Porto-Novo, objet de l’appel d’offres N°302/2014/PRMP/MUHA/DC/SGM/ARPN-PRMP/SA du 20 ao├╗t 2014lancé par le Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement (MUHA)

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation et du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula lettren°1506/DR/DT/AC/A-CGEP du 09 décembre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 1127par laquelle l’Administrateur Général de l’entreprise« CERAB TP SA»a introduit un recours contre le motif de rejet de son offre dansle cadre de l’Appel d’offres n°302/2014/PRMP/MUHA/DC/SGM/ARPN/S-PRMP/SA du 20 ao├╗t 2014 relatif aux travaux d’aménagement d’un jardin public dans le quartier DOWA à Porto-Novo;

Vulalettre n°1900/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 11 décembreadressée à la PRMP duMinistère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissementpar le Président de l’ARMP, portant suspension de la procédure de passation de l’appel d’offres suscitéet réclamant les documents nécessaires à l’examen du recours citésupra ;

Vula lettren°006/PRMP/MUHA/P-CPMP/S-PRMP/SA du 06 janvier 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 012par laquellela PRMP duMinistère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissementa transmis les pièces demandées puis lemémoire sur les moyens de droit qui fondent le rejet de l’offre l’entreprise CERAB-TP SA ;

Ensemble les pièces du dossier:

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP présentant les moyens et les conclusions des parties, assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP, excepté le Conseiller Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président, Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Gualbert Félix Jonas S. A KOUDOGBO, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres;

Après en avoir délibéré conformément à la loi:

I-LES FAITS

Par lettre n°1506/DR/DT/AC/A-CGEP du 09 décembre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) à la m├¬me date sous le numéro 1127, la société « CERAB TP SA» représentée par son Administrateur Général, a saisi l’organe de régulation d’un recours pour contester la décision de rejet de son offre dans le cadre de l’appel d’offresn°302/2014/PRMP/MUHA/DC/SGM/ARPN/S-PRMP/SA du 20 ao├╗t 2014 relatif aux travaux d’aménagement d’un jardin public dans le quartier DOWA à Porto-Novo lancé parle Ministère de l’Urbanisme de l’Habitat et de l’Assainissement (MUHA).

En effet, pour le requérant, les motifs invoqués par la Personne Responsable des Marchés Publics du MUHA pour rejeter son offre et qui sont afférents à lanon-conformité du personnel aux spécifications requises ne paraissent pas fondées.

Par ailleurs, la société « CERAB TP SA» affirme que les rabais conditionnels consentis par les soumissionnaires « SOTON & FILS» et « NIVAS SARL» n’ont pas été retenus lors de l’ouverture des plis. Elle émet un doute sur la capacité financière de l’entreprise « SOTON & FILS», l’attributaire dudit marché au regard des chiffres d’affaires que celle-ci aurait déclaré au FISC au titre des années 2010, 2011 et 2012.

Après avoir exercé sans satisfaction un recours préalable auprès de la PRMP du MUHA, la société« CERAB TP SA»demande l’intervention de l’ARMP pour que justice lui soit rendue.

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’aux termes de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;

Que le m├¬me article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics»;

Considérant qu’au sens de l’article 146 de la m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;

Qu’il résulte des dispositions des deux (02) articles ci-dessus cités que:

–l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date de notification du rejet de l’offre du soumissionnaire;

–l’exercice du recours devant l’ARMP est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date d’expiration du délai de trois (03) jours ouvrables imparti à l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique.

Considérant que dans le cas d’espèce,la société« CERAB TP SA»a re├ºu notification du rejet de son offrele 02 décembre 2014 par lettre n°543/PRMP/MUHA/SGM/S-PRMP/SA du 1^erdécembre 2014;

Qu’elle a saisi la PRMP du MUHA de son recours préalable, le 03 décembre 2014, soit un (1) jour après la notification du rejet de son offreet celle-ci lui a répondu par lettre n°555/PRMP/MUHA/SGM/S-PRMP/SA du 05 décembre 2014, conformément au délai légal prescrit;

Que non satisfaite de la réponse de la PRMP du MUHA à son recours préalable, la société « CERAB TP SA», a saisi l’ARMP le 09 décembre 2014, soit deux (02) jours ouvrables après la confirmation du rejet de son offre par la PRMP du MUHA;

Qu’il s’ensuit que le recours dela société « CERAB TP SA» remplit les conditions de forme requises pour ├¬tre déclaré recevable.

III-DISCUSSION

A-MOYENS DE L’ENTREPRISE « CERAB TP SA»:

Pour contester les motifs du rejet de son offre, la société « CERAB TP SA» soutient ce qui suit:

–En ce qui concerne les motifs de rejet de son offre:

• « un chef d’équipe est comme un ouvrier spécialisé et ne fait pas partie du personnel clé dans le processus de conduite d’un chantier, nul ne saurait en tenir rigueur. Il en est de m├¬me pour la liste nominative des ouvriers spécialisés appuyée par les curricula vitae de ces derniersÔǪ»;
• Quant au manque d’expérience du 4^èmechef de chantier, il dit ne pas savoir « au juste ce que veut la PRMP».
• « S’agissant du rabais supposé consenti par les entreprises « SOTON & FILS» et « NIVAS Sarl» ÔǪ aucun rabais n’a été vu et lu à l’ouverture de plis comme le témoigne le procès-verbal d’ouverture de plis ÔǪ Il y a donc violation de l’article 76 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009»;
• Il y a eu violation de l’article 80 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 sur la base duquel la PRMP appuie la remise conditionnelle consentie à ces entreprises, « car le tableau qui figure au point 4) de l’évaluation des offres financières du procès-verbal d’analyse des offres montre clairement que le rabais a bel et bien été pris en compte lors de l’évaluation des offres financières; ce qui ne devrait pas ├¬tre le cas s’il s’agissait d’un rabais conditionnel ».

–En ce qui concerne l’attribution de ce marché à l’Entreprise « SOTON & FILS»:

• « l’Entreprise « SOTON & FILS», déclarée attributaire définitive ne peut en rien remplir les critères de qualification figurant aux données particulières de l’appel d’offres en ses points 2. Situation financière, 2.2 Chiffre d’affaires annuel des activités de construction en raison des chiffres d’affaires suivant, selon ses propres déclarations au FISC:

1. année: 27.490.440 FCFA;
2. année: 95.225.884 FCFA;
3. année: 103.540.172 FCFA.

Au regard de ces chiffres d’affaires relatifs aux années exigées dans le DAO, cette entreprise ne peut donc pas disposer d’un chiffre d’affaires moyens des activités de construction de montant francs CFA cent millions sauf si elle faisait usage de faux.

• par ailleurs l’Entreprise « SOTON & FILS» a été précédemment écartée, pour avoir fourni dans sa soumission des états financiers frauduleux, dans le cadre de la procédure d’appel d’offres relative au projet d’assainissement et de pavage des voies n°853, 855, 893 et 897 débouchant sur la pénétrante d’Agbokou à Porto-Novo o├╣ elle a déclaré comme chiffre d’affaires en 2010: 421250000 F CFA; année 2011: 560358321 F CFAet année 2012: 622404021 F CFA.

Elle conclut que « si l’évaluation des offres était faite en toute objectivité, l’Entreprise CERAB-TP serait la meilleure».

B-MOYENS DE LA PRMP DU MUHA

En réaction aux moyens développés par la société « CERAB-TP SA» pour contester les motifs de rejet de son offre, la PRMP du MUHA soutient ce qui suit:

• la société « CERAB TP SA» n’a invoqué que la question des ouvriers spécialisés et a tu le défaut de conformité. Son offre n’est pas conforme aux spécifications requises relativement aux points 4-2 (Chefs chantiers) et 4-3 (Chefs d’équipe) qui exigent des critères de qualifications essentielles voir éliminatoires spécifiés à l’annexe A des Données Particulières de l’Appel d’Offres (DPAO). En effet, elle n’a produit qu’un seul chef d’équipe sur les quatre (4) minimum exigés et la quatrième personne proposée au poste de chef chantier n’a pas d’expérience spécifique dans l’occupation de ce poste. Par ailleurs, elle n’a produit ni la liste nominative d’ouvriers spécialisés, critère auquel ont répondu les autres soumissionnaires, ni les curricula vitae permettant d’apprécier les expériences générales en travaux. Elle a juste indiqué le nombre d’ouvriers spécialisés à mettre à disposition. Son offre a donc été jugée non conforme pour l’essentiel.
• les rabais querellés par l’entreprise « CERAB TP SA», qu’elle qualifie de « non vus et non lus à l’ouverture des plis», consentis par les soumissionnaires « SOTON & FILS» et « NIVAS SARL» sont bel et bien contenus dans les lettres de soumission et les Devis Quantitatifs et Estimatifs produits par lesdits soumissionnaires conformément à la clause 13-1 des Instructions aux Candidats. Ces rabais vus dans les documents d’offre financière ont été lus à haute voix et le Représentant de CERAB TP SA présent à la séance n’a fait aucune observation.

IV-L’OBJET DU RECOURS:

Des moyens présentés par les parties et des constats issus de l’instruction, il convient de retenir que l’objet du présent recours porte sur:

–la non-conformité du personnel proposé par la SOCIETE « CERAB TP SA» dans son offre;

–l’irrégularité du rabais conditionnel proposé par les soumissionnaires « SOTON et FILS» et « NIVAS SARL»;

–la conformité de la capacité financière de l’entreprise SOTON & FILS aux exigences du DAO.

1. SURLA NON-CONFORMITE DU PERSONNEL PROPOSE PAR LA SOCIETE « CERAB TP» DANS SON OFFRE

Considérant les dispositions de l’article 79 alinéa 1^erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée selon lesquelles: « Sous réserve des dispositions spécifiques applicables aux marchés de prestations intellectuelles, l’évaluation des offres se fait sur la base de critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins disante»;

Considérant qu’en terme de critères techniques, la clause 4 des données particulières de l’appel d’offres stipule que« Le candidat doit établir qu’il dispose du personnel pour les positions clés suivantes:

Considérant que la synthèse du personnel présentée par la requérante en ce qui concerneles points 4-2 et 4-3, voire 4-5 contestés (postes de chefs chantier, chefs d’équipe et ouvriers spécialisés) se présente comme suit:

Considérant que la clause 11.(k) des DPAO stipule que le candidat devra joindre à son offre, en matière de références techniques, entre autres, la pièce n°13 composée de « la liste des principaux responsables et techniciens que l’entrepreneur envisage mettre en place pour la réalisation des travaux accompagnés d’un curriculum vitae succinct précisant leurs qualifications et expériences (modèle fourni en annexe)ÔǪ»;

Que la pièce 13 ne figure pas parmi celles éliminatoires édictées par la m├¬me clause, ce qui signifie que les omissions mineures ou non conformités mineures peuvent ├¬tre tolérées;

Considérant que dans le cas d’espèce, la société « CERAB TP SA» n’a proposé aucun ouvrier spécialisé sur les six (6) exigés et qu’un seul chef d’équipe sur les quatre (4) requis;

Que cette omission est majeure et affecte la conformité de son offre au regard des dispositions du dossier d’appel d’offres;

Qu’au poste de chef chantier o├╣ il a proposé le nombre demandé qui est de quatre (4) dont un manquant d’expérience, il s’agit d’une non-conformité mineureet donc tolérable ;

Que les arguments de la requérante selon lesquels « un chef d’équipe est comme un ouvrier spécialisé et ne fait pas partie du personnel clé dans le processus de conduite d’un chantier, nul ne saurait en tenir rigueur. Il en est de m├¬me pour la liste nominative des ouvriers spécialisés appuyée par les curricula vitae de ces derniersÔǪ n’a pas de sens» ne peuvent prospérer car elle avait la latitude d’exercer un recours préalable contre ces critères avant le dépôt de son offre;

Qu’au regard de tout ce qui précède, il est aisé de constater qu’elle n’a pas satisfait entièrement aux critères de qualification exigés par la clause 4 des DPAOdu dossier d’appel d’offres;

Que c’est à bon droit que la PRMP du MUHA a déclaré non conforme le personnel proposé par la Société « CERAB TP SA» dans son offre.

1. SURL’IRREGULARITE DU RABAIS CONDITIONNEL CONSENTI PAR LES SOUMISSIONNAIRES « SOTON &» ET « NIVAS SARL»:

Considérant qu’aux termes de l’article 80 alinéas 1^eret 2 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 :« Les offres de base des soumissionnaires doivent ├¬tre conformes aux dispositions du dossier d’appel d’offres»;

« Le soumissionnaire peut proposer, en plus de l’offre de base, des variantes ou remises lorsqu’elles sont demandées ou lorsque la possibilité lui est offerte de manière explicite dans le dossier d’appel d’offres»;

Considérant les dispositions de l’article 76 alinéa 4 de la m├¬me loi selon lesquelles à l’ouverture des plis en séance publique, « le nom de chaque candidat, le montant de chaque offre et de chaque variante, et le cas échéant, le montant des rabais proposés, le délai de réalisation, sont lus à haute voix… Ces renseignements sont consignés dans le procès-verbal de la séance d’ouverture auquel est jointe la liste des personnes présentes»;

Considérant la clause 13.1 c des instructions aux candidats qui stipule que le candidat indiquera tout rabais inconditionnel ou conditionnel et la méthode d’application dudit rabais sur le formulaire d’offre, conformément aux dispositions de la clause 14.1 des IC;

Que la clause 26.2 stipule qu’à l’ouverture des plis, il doit ├¬tre fait la lecture « à haute voix ainsi que la mention éventuelle d’une modification, le prix de l’offre, par lots le cas échéant y compris tout rabais et toute variante … Seuls les rabais et variantes de l’offre annoncée à haute voix lors de l’ouverture des plis seront soumis à évaluationÔǪ»;

Considérant que dans le cas d’espèce, la PRMP du MUHA soutient que les rabais conditionnels proposés par les soumissionnaires « SOTON & FILS» et « NIVAS SARL», qualifiés de « non vus et non lus» par la requérante « ont été lus à haute voix et le représentant de CERAB TP SA présent à la séance et qui n’a fait aucune observation»;

Que force est de constater que ces rabais n’ont pas été mentionnés dans le procès-verbal d’ouverture des plis pour prouver l’effectivité de leur existence ;

Que dans l’hypothèse o├╣ ils seraient contenus dans les offres de ces soumissionnaires, aucune preuve incontestable et valable du respect des dispositions de l’article 76 alinéa 4 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 n’est établie;

Que la prise en compte de ces rabais conditionnels dont la mention n’a pas été préalablement faite dans le procès-verbal d’ouverture des plis, constitue une violation de la clause 26.2 du dossier d’appel d’offres;

Qu’il s’ensuit que la prise en compte des rabais consentis par les soumissionnaires « SOTON & FILS» et « NIVAS SARL»sans qu’ils ne soient consignés dans le procès-verbal d’ouverture des plis, est irrégulière;

Considérant cependant le principe d’efficience qui est recherché dans tout achat public, on ne saurait dans le cas d’espèce, annuler le rabais consenti par l’attributaire dudit marché qui en tout état de cause permet de dégager une économie de douze millions trois cent soixante-dix mille quatre cent soixante-dix-neuf (12370479) F CFA au profit de l’autorité contractante;

Qu’il y a lieu, pour garantir la transparence des procédures, de recommander à la PRMP du MUHA de consigner désormais dans le procès-verbal d’ouverture des plis, après l’avoir lu publiquement, tout rabais proposé par un soumissionnaire avant sa prise en compte dans l’évaluation des offres.

1. SUR LA CONFORMITE DE LA CAPACITE FINANCIERE DE L’ENTREPRISE SOTON & FILS:

Considérant les conditions relatives au chiffre d’affaires annuel moyen des activités de construction et à la capacité financière du soumissionnaire exigées par le dossier d’appel d’offres à savoir:

• la clause 2.2 des données particulières de l’appel d’offres (DPAO): le soumissionnaire doit « avoir un minimum de chiffres d’affaires annuel moyen des activités de construction de cent millions (100.000.000) F CFA qui correspond au total des paiements ordonnancés pour les marchés en cours ou achevés au cours des trois (3) dernières années (2013, 2012 et 2011)»;
• la clause 2.3 stipule que le soumissionnaire doit avoir « accès à des financements tels que des avoirs liquides, ligne de crédit, autres que l’avance de démarrage éventuelle à la hauteur de cent millions (100000000) F CFA»

Considérant que l’entreprise« SOTON & FILS» a présenté dans son offre les chiffres d’affaires ci-après:

• année 2013: 202. 102863F CFA;
• année 2012: 103. 540. 172F CFA;
• année 2011: 95. 225884F CFA;

Que sur la base des chiffres d’affaires présentés dans son offre au cours des trois dernières années 2011, 2012 et 2013, leur moyenne est:133622973 F CFA;

Considérant par ailleurs qu’elle aprésenté dans son offre une attestation de capacité financière délivrée par la Banque Sahélo Saharienne pour l’Investissement et le Commerce (BSIC) Bénin SA, portant sur un montant d’au moins cent millions (100000000) F CFA;

Qu’il résulte de ce qui précède que l’entreprise« SOTON & FILS» remplit les critères relatifs aux chiffres d’affaires et à la capacité de financement exigés par le dossier d’appel d’offres;

Qu’au regard des pièces présentées dans l’offre del’entreprise« SOTON & FILS», c’est à bon droit que la PRMP du MUHA l’a déclarée conforme aux exigences du dossier d’appel d’offres en ce qui concerne la capacité de financement et les chiffres d’affaires.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE:

Article 1^er: Le recours de l’Entreprise « CERAB TP SA» est recevable.

Article 2:La décision de rejet de l’offre de la société « CERAB TP SA»est fondée.

Article3: La suspension de la procédure d‘appel d’offres n°303/2014/PRMP/MUHA/DC/SGM/ARPN/S du 20 ao├╗t 2014 pour l’aménagement d’un jardin public dans le quartier DOWA à Porto-Novoest levée.

La PRMP du MUHA poursuit la procédure de passation de ce marché.

Article 4: La PRMP du MUHA vérifie l’authenticité des chiffres d’affaires de l’entreprise « SOTON & FILS» avant l’attribution définitive dudit marché.

Article 5: La présente décision sera notifiée:

–à l’Administrateur Général de l’entreprise « CERAB TP SA»;

–à la Personne Responsables des Marchés Publics et au Chef de Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement;

–au Ministre de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement;

–au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 6: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics et sur le Site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité

de Régulation des Marchés Publics,

Hervé Nicaise AWOLO

(Rapporteur du Conseil de Régulation)