Décision N°2015-18/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 27 mars 2015 déclarantnon fondé le recours de l’entreprise « NCIB»contestant les motifs du rejet de son offre dans le cadre du marché d’entretien périodique/aménagement des infrastructures de transport ruraldans la Commune de Za-Kpota

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vule décret n°2010-946 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), des Commissions de Passation des Marchés Publics (CPMP) et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics (CCMP);

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation et du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula lettre sans référence en date du 25 novembre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 25 novembre 2014 sous le numéro 1061 par laquelle l’entreprise « NCIB» a saisi l’ARMP d’un recours en contestation des motifs de rejet de ses offres dans le cadre dumarché des travaux d’entretien périodique/aménagement des infrastructures de transport Ruralau profit de la Commune de ZA-KPOTA;

Vula lettre n°1740/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 27 novembre 2014, par laquelle le Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics a adressé au Maire de la Commune de ZA-KPOTAréclamant les documents nécessaires à l’examen du recours citésupra ;

Vula lettre n°013/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 13 janvier 2015 par laquelle le Président de l’ARMP a relancé la demande d’informations auprès du Maire de la Commune de ZA-KPOTA et a suspendu la procédure de passation;

Vula lettre n°4N/027/MC/ZKP/SG/SAG/SAF/ST du 14 janvier 2015 par laquelle le Maire de la Comme de ZA-KPOTA a transmis certaines informations,

Ensemble les pièces du dossier;

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP présentant les moyens et les conclusions des parties, assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président, Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres;

Après avoir délibéré, conformément à la loi:

I-LES FAITS

Par lettre sans référence en date du 25 novembre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif à la m├¬me date sous le numéro 1061, l’Entreprise « Le Nouveau Constructeur Industriel du Bénin (NCIB)», représentée par son Directeur Général, Monsieur Parfait AKOKPONSOUDE, a saisi l’ARMP d’un recours contre la décision de rejet de son offre par une commission ad’ hoc dans le cadre de la consultation restreinte relative au Programme d’Appui au Sous-secteur de Transport Rural – Phase II (PASTR II), pour l’entretien périodique/aménagement des ITR par l’approche participative avec la méthode HIMO au profit des communes de ZA-KPOTA, ALLADA et TOFFO.

En effet, le requérant expose que son entreprise a soumissionné dans les communes d’Agbangnizoun, Za-Kpota, Ouèssè, Savè, Allada et Toffo. C’est seulement dans la commune de Ouèssè que son offre financière a été dépouillée, ce qui prouve, selon lui, que son entreprise a donc satisfait aux différents critères administratifs et techniques sur le plan national. Ainsi, le requérant s’étonne que bien que son entreprise ait présenté et déposé les m├¬mes offres techniques dans toutes les communes, elle soit écartée de la liste dès l’étape technique dans les communes d’Agbangnizoun, Za-Kpota, Allada et Toffo. Il pense que ses sous-détails de prix unitaires ont été frauduleusement manipulés par les membres de cette commission afin d’éliminer les offres les moins-disantes à l’étape technique.

Au regard de ce qui précède, l’Entreprise NCIB dénonce une évaluation des offres dénuées de toute objectivité. Après avoir exercé un recours hiérarchique non favorable, elle demande l’intervention de l’ARMP pour se faire rétablir dans ses droits dans la Commune de Za-Kpota.

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’aux termes de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 Ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;

Que le m├¬me article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics»;

Considérant qu’au sens de l’article 146 de la m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;

Qu’il résulte des dispositions des deux (02) articles ci-dessus cités que:

–l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date de notification du rejet de l’offre du soumissionnaire;

–l’exercice du recours devant l’ARMP est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date d’expiration du délai de trois (03) jours ouvrables imparti à l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique.

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 85 alinéa 1^erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009: « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leurs offres et le cas échéant, leur garantie leur est restituée»;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’Entreprise « NCIB» n’a pas re├ºu notification du rejet de son offre;

Qu’elle a d├╗ exercer un recours gracieux sans suite par une correspondance sans référence en date du 17 novembre 2014;

Qu’elle a saisi l’ARMP par la lettre sans référence en date du 25 novembre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 25 novembre 2014 sous le numéro 1061;

Que n’ayant pas re├ºu la notification du rejet de son offre, aucun délai ne saurait ├¬tre opposé à l’Entreprise « NCIB» pour la recevabilité de son recours.

III-SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 5 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée:« Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure o├╣ elles ne sont pas contraires aux dispositions de ces accords et traités internationaux»;

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 2, alinéa 3 point s) du décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 susvisé, l’ARMP est chargée de« recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires, ou m├¬me s’auto-saisir des violations de la réglementation de marchés publics et des délégations de service public»;

Considérant que selon le manuel de procédures du CNTR relatif aux rôles et responsabilités de la commune dans l’évaluation et l’attribution des marchés, les dispositions à respecter, sont celles prescrites par le code des marchés publics en vigueur au Bénin et les clauses particulières édictées par le présent Manuel de Procédures;

Considérant que le présent recours porte sur un appel d’offres restreint suivant les dispositions prescrites par le code des marchés publics en vigueur au Bénin et les clauses particulières édictées par le Manuel de Procédures du Conseil National du Transport Rural (CNTR);

Qu’en qualité d’organe de régulation des marchés publics consacré par les dispositions de l’article 15 de la m├¬me loi, l’ARMP est donc compétente pour conna├«tre des litiges nés à l’occasion du marché susmentionné.

IV-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA REQUERANTE

Pour contester les motifs de rejet de son offre, l’Entreprise « NCIB» a joint à son recours un extrait du Dossier de Consultation Restreinte (les données particulières restreintes-Instructions aux soumissionnaires) et un extrait de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin. Elle a mis en évidence la clause 5 du DCR qui stipule que« Par ailleurs, une proposition technique est valable pour tous les lots de travaux de la Commune et les propositions financières se feront par lot de travaux dans un seul et m├¬me dossier».

B-MOYENS DE LA PRMP DE LA COMMUNE DE ZA-KPOTA

En réaction aux moyens évoqués par l’Entreprise « NCIB» le Maire de la Commune de Za-Kpota a d’abord clarifié la particularité de la procédure de passation du marché susmentionné et a ensuite donné les motifs de rejet de l’offre de cette entreprise.

Concernant la procédure de passation dudit marché, le Maire soutient qu’elle s’inscrit dans le cadre de la mise en œuvre du PASTR IIet relevant des stipulations de la convention de partenariat quilie la Commune au Conseil National du Transport Rural (CNTR). La Commune assure la Ma├«trise d’ouvrage des infrastructures de transport rural réalisées sur le financement dudit programme et bénéficie de l’assistance technique des Cellules d’Appui et de Division Territoriale des Travaux Publics et des Transports pour la réalisation des études et des travaux de construction desdites infrastructures. A ce titre, la Commune devrait ├¬tre totalement responsable du processus de passation conduisant à l’attribution des marchés de ces travaux, mais cela ne se traduit pas dans les faits. Pour preuve, elle explique que :

–les crédits alloués aux travaux ne sont pas transférés à la Commune si bien que les marchés de ces travaux ne figurent pas dans le plan de passation des marchés de la commune;

–les dossiers de consultation sont certes transmis à son autorité pour signature, mais la Commune n’assure pas la publication;

–certains membres de la commission de passation des marchés publics de la commune sont invités certes à participer aux travaux de dépouillement des offres, mais l’ouverture et le dépouillement de ces offres ont lieu ailleurs que dans la commune bénéficiaire;

–les documents originaux tels que les dossiers d’appel d’offres des soumissionnaires, le procès-verbal d’ouverture des plis et le rapport d’analyse des offres sont gardés par les Cellules d’Appui.

–l’attribution des marchés n’est pas faite par la Commune, mais elle lui est notifiée après la centralisation des résultats et l’arbitrage par les responsables de la cellule chargée de la synthèse.

Face à cet état de chose, la Commune de Za-Kpota ne saurait ├¬tre entièrement responsable d’une quelconque dénonciation entrant dans le cadre de la passation de ces marchés.

• S’agissant du recours de l’Entreprise « NCIB», le Maire de Za-Kpota affirme que cette entreprise n’a pas passé l’étape de l’offre technique parce qu’elle a totalisé 62,5 points au lieu de 80 points requis. Cela s’explique par le fait que dans son offre technique, elle n’a pas fourni les preuves de propriété des matériels qu’elle prétend louer à la société SMTP, ce qui lui a fait perdre 30 points.

En effet, il a été précisé au point 27.1 du DCR: « Evaluation des Offres Techniques» des données particulières de la consultation restreinte au niveau de la NB que « ÔǪen cas de location de matériel, fournir l’engagement formel du loueur appuyé des preuves de propriété de ce dernier». De m├¬me, la Société NCIB n’a pas fourni dans son offre technique le planning d’entretien des ouvrages; il a été également noté beaucoup d’insuffisances dans les sous-détails qu’elle a proposés.

Mieux, m├¬me si la société passait l’étape technique, elle ne saurait ├¬tre attributaire d’aucun lot de travaux parce que toutes ses propositions sont plus chères que les propositions des attributaires de ces lots. Le tableau suivant illustre la situation:

V-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

A l’issue de la lecture des moyens du Maire de la Commune de ZA-KPOTA, il ressort que la procédure de passation du marché susmentionné n’a pas été effectuée telle que requise par les dispositions de l’article 13 alinéa 2 du décret n°2010-496 du 26 novembre 2010. Cette procédure a été placée sous l’autorité de la Convention qui lie la Commune au Conseil National du Transport Rural (CNTR). Mieux aucun organe de contrôle n’est intervenu pour valider le dossier d’appel d’offres et des résultats des travaux d’analyse des offres.

La clause 27.1 du Dossier de Consultation Restreinte (DCR) donne des informations sur l’évaluation des offres qui est faite sur la base des critères précis:

M1 = la qualité des moyens matériels et des ressources humaines proposées;

M2 = la clarté et la cohérence entre le planning proposé, les moyens prévus et la méthodologie;

M3 = le délai raisonnable d’exécution proposé;

M4 = le sous détail de prix unitaires.

Le NB de la clause 27.1 à la page 21 souligne que tout dossier dont l’offre technique n’aura pas réussi à réunir 80 points sur 100 sera purement et simplement écarté.

L’Entreprise NCIB n’a pas passé l’étape de l’offre technique parce qu’elle a totalisé 62,5 points au lieu de 80 points requis. Elle a été donc éliminée.

VI-L’OBJET DU RECOURS

Des moyens présentés par les parties et des constats issus de l’instruction, il convient de retenir que le présent recours porte surla régularité du rejet de l’offre de l’entreprise « NCIB».

SUR LA REGULARITE DU REJET DE L’OFFRE DE L’ENTREPRISE « NCIB» DANS LA COMMUNE DE ZA-KPOTA

Considérant les dispositions de l’article 79 alinéa 1er de la m├¬me loi selon lesquelles: « ÔǪ,l’évaluation des offres se fait sur la base des critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins-disante»;

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 80 alinéa 1^erde cette m├¬me loi:« les offres de base des soumissionnaires doivent ├¬tre conformes aux dispositions du dossier d’appel d’offres»;

Considérant que le dossier de consultation restreinte sur le fondement duquel le soumissionnaire, l’Entreprise « NCIB» au marché susmentionné a préparé son offre, a prévu dans les Données Particulières de la Consultation Restreinte au niveau de la clause 27.1(Evaluation des Offres Techniques) et précisément dans le NB de la page 21 que « Tout dossier dont l’offre n’aura pas réuni 80 points sur 100 sera purement écarté»;

Considérant que la proposition technique de l’Entreprise « NCIB» n’a pas passé l’étape de l’offre technique parce qu’elle a totalisé 62,5 points au lieu de 80 points requis sur les 100;

Considérant que conformément au Dossier de Consultation Restreinte, il faut avoir recueilli 80 points sur 100 pour que l’offre technique soit déclarée admise ;

Que selon le rapport d’analyse des offres de la Commission ad ÔÇÿhoc, la proposition de « NCIB» a totalisé 62,5 points sur 100;

Considérant cependant que le motif principal allégué par le requérant pour contester son éviction se trouve ├¬tre la manifestation frauduleuse de ses sous-détails de prix unitaires;

Qu’à la suite de ses propres investigations, l’organe de régulation n’a décelé aucune manipulation frauduleuse des sous-détails de prix unitaires de l’offre technique de l’Entreprise « NCIB»;

Que les allégations de la requérante ne sont pas fondées.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE:

Article 1^er: Le recours de l’entreprise « NCIB» est recevable.

Article 2:La décision de rejet de l’offre de l’entreprise « NCIB» est fondée.

La suspension de la procédure de consultation restreinte relative au Programme d’Appui au Sous-secteur de Transport Rural – Phase II (PASTR II), pour l’entretien périodique/aménagement des ITR par l’approche participative avec la méthode HIMO au profit de la commune de Za-Kpota est levée.

Article 3: La présente décision sera notifiée:

–à l’entreprise « NCIB» ;

–à la Personne Responsables des Marchés Publics et au Chef de Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Za-Kpota;

–à l’Ambassadeur du Royaume des Pays-Bas près le Bénin;

–au Ministre des Travaux Publics et des Transports;

–au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP).

Article 4: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

Le Président du Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de

Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de

Régulation des Marchés Publics,

Hervé Nicaise AWOLO

(Rapporteur du Conseil de Régulation)