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27-03-2015   
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Décision N°2015-21/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 27 mars 2015 déclarant fondé le recours de l’entreprise « M.C.A » contestant les motifs du rejet de son offre dans le cadre du marché d’entretien périodique/aménagement des infrastructures de tr

Décision N°2015-21/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 27 mars 2015déclarantfondé lerecours de l’entreprise « M.C.A» contestant les motifs du rejet de son offre dans le cadre du marché d’entretien périodique/aménagement des infrastructures de transport rural relatif au lotCL3-D1au profit de la Commune de GLAZOUE

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vule décret n°2010-946 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), des Commissions de Passation des Marchés Publics (CPMP) et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics (CCMP);

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation et du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula lettre sans référence en date du 08 décembre 2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 11 décembre 2014 sous le numéro 1138 par laquelle l’entreprise « Municipale des Constructions et d’Assainissement»« M.C.A» a saisi l’ARMP d’un recours en contestation des motifs de rejet de son offre financière dans le cadre dumarché des travaux d’entretien périodique/aménagement des infrastructures de transport rural relatif aulot CL3-D1 au profit de la Commune de Glazoué;

Vula lettre n°1899/ARMP-PR/CRD/SP/DRAJ/SA du 17 décembre 2014, adressée à la Personne Responsable des Marchés Publics de la Commune de Glazoué réclamant des informations nécessaires à l’examen du recours de l’entreprise « MCA»;

Vula lettre n°4H/032/CG/SG/ST/SA du 16 janvier 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 19 janvier 2015 par laquelle le Maire de la Commune de Glazoué a transmis les informations sollicitées;

Ensemble les pièces du dossier;

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP présentant les moyens et les conclusions des parties, assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président, Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATIND et Saliou YOUSSAO ABOUDOU;

Après en avoir délibéré conformément à la loi:

I-LES FAITS

Par lettre sans référence, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 11 novembre 2014 sous le numéro 1138, le Directeur de l’Entreprise « Municipale des Constructions et d’Assainissement(MCA)» a saisi l’ARMP d’un recours en contestation du rejet de son offre financière pour le lot CL3-D1 du marché relatif à la consultation restreinte pour l’entretien périodique/aménagement des infrastructures de transport rural par l’approche participative avec la méthode HIMO, exercice 2014 au profit de la Commune de Glazoué.

En effet, pour le Directeur de l’Entreprise « M.C.A», lors de l’ouverture des offres financières, son offre était la moins disante. Après la publication des résultats, il a constaté que le montant de son offre a été gonflé exagérément. Il en conclut ainsi que:

« ses chiffres ont été manipulés et tripatouillés;

ses prix unitaires auraient été augmentés;

son offre a été augmentée à dessein juste pour positionner celui que l’on souhaite voir gagner le marché;

elle est victime du fléau que constitue la corruption dans la passation de ce marché»;

son « offre financière n’a pas été analysée suivant les m├¬mes règles que les autres offres. Malgré l’utilisation des quantités de matériaux qui se trouvent dans les cadres de sous détails de prix unitaires des ouvrages, il se trouve qu’il continue d’├¬tre le moins disant d’o├╣ l’augmentation de certains de ses prix unitaires pour l’envoyer loin de la première place».

Cette saisine de l’ARMP a été faite suite à son recours préalable exercé mais resté sans suite favorable et après la signature du contrat ainsi que la remise du site.

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’aux termes de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ;

Que le m├¬me article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics»;

Considérant qu’au sens de l’article 146 de la m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;

Considérant qu’en matière de publicité, l’opposabilité d’un acte individuel est subordonné à sa notification;

Qu’il résulte des dispositions des deux (02) articles ci-dessus cités que:

l’exercice du recours préalable devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date de notification du rejet de l’offre du soumissionnaire;

l’exercice du recours devant l’ARMP est enfermé dans un délai qui court pour compter de la date d’expiration du délai de trois (03) jours ouvrables imparti à l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique.

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article 85 alinéa 1erde la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009: « L’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée»;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’Entreprise « M.C.A» n’a pas re├ºu notification du rejet de son offre;

Qu’elle a d├╗ exercer un recours préalable sans suite par lettre n°34/DG/MCA/HIMO-14/2014 du 12 novembre 2014;

Qu’elle a saisi l’ARMP par lettre sans référence en date du 08 décembre 2014;

Que n’ayant pas re├ºu la notification du rejet de son offre, on ne saurait opposer un quelconque délai à l’entreprise « M.C. A» pour la recevabilité de son recours.

III-SUR LA COMPETENCE DE L’ARMP

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 5 de la loi n°2009-02 du 7 ao├╗t 2009 susvisée:« Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure o├╣ elles ne sont pas contraires aux dispositions de ces accords et traités internationaux»;

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 2, alinéa 3 point « s » du décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 susvisé, l’ARMP est chargée de« recevoir et statuer sur les recours exercés par les candidats et soumissionnaires, ou m├¬me s’auto-saisir des violations de la règlementation de marchés publics et des délégations de service public»;

Considérant que selon le manuel de procédures du CNTR relatif aux rôles et responsabilités de la commune, dans l’évaluation et l’attribution des marchés, les dispositions à respecter, sont celles prescrites par le code des marchés publics en vigueur au Bénin et les clauses particulières édictées par le « présent Manuel de Procédures»;

Considérant que le présent recours porte sur un appel d’offres restreint suivant les dispositions prescrites par le code des marchés publics en vigueur au Bénin et les clauses particulières édictées par le Manuel de Procédures du CNTR;

Qu’en qualité d’organe de régulation des marchés publics consacré par les dispositions de l’article 15 de la m├¬me loi, l’ARMP est donc compétente pour conna├«tre des litiges nés à l’occasion du marché susmentionné.

IV-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA REQUERANTE

Pour contester le rejet de son offre, l’entreprise « MCA» soutient que« de ses recherches pour savoir ce qui s’était passé au moment de la vérification de son offre financière, il ressort que:

  1. Elle a respecté l’article 14.1 des Données Particulières de la Consultation Restreinte (DPCR) qui stipule que le marché couvrira l’ensemble des travaux décrits à la clause 1.1 et sera basé sur le Devis Quantitatif et Estimatif (DQE) présenté par le;
  2. En se référant à l’article 25 des DPCR qui stipule que les offres dont on a déterminé qu’elles sont conformes, seront vérifiées par la commission pour en rectifier les erreurs de calcul. Ces erreurs de calcul seront corrigées par la commission comme:
    1. lorsqu’il y a une différence entre les prix du sous-détail et ceux du bordereau des prix, les prix du sous détail feront;
    2. lorsqu’il y a une différence entre les prix du bordereau et ceux du devis quantitatif et estimatif, les prix unitaires du bordereau feront foi (en conformité avec celui du sous dé;
    3. lorsqu’il y a une différence dans le bordereau de prix entre les prix en chiffres et ceux en lettres, les prixlettres feront foiÔǪ
  3. il n’est indiqué nulle part de prendre en considération les quantités de matériaux fournies pour le sous détail de prix unitaires des ouvrages qui sont données à titre indicatifÔǪ
  4. elle a dix ans d’expériences en matière d’HIMO, mais n’a jamais rencontré le désastre de cette année.

Elle soulève les interrogations ci-après:

comment peut-elle considérer des quantités de matériaux erronées fournies pour le sous-détail de prix des ouvrages si déjà, pour le plus petit des ouvrages, à savoir le dalot 100×100 est fourni dans le DAO, pour le sous détail des prix unitaires, il n’est pas prévu la ligne coffrage/décoffrage?

comment peut-elle considérer le reste des cadres du sous-détail de prix unitaires pour les autres ouvrages pour proposer son offre, si le plus petit des ouvrages est mal calculé?

Elle ajoute que« pour les m├¬mes types d’ouvrages, les quantités de matériaux varient d’un Bureau d’études à un autre pour les m├¬mes plans. Dans ces conditions, quelle crédibilité va-t-il accorder à ces estimations? « Au vue de tout ce qui précède, la Commission de dépouillement, pour ├¬tre objective, aurait pu recourir aux dispositions des articles 23.1 et 28 des Données Particulières de la Consultation Restreinte» a-t-elle affirmé.

Auditionné le 24 mars 2015 par la Commission de Règlement des Différends, la requérante a reconnu l’authenticité de son offre et affirme que des modifications ont été apportées à son offre relative au lot CLD3-1, ce qui l’a rehaussée. Elle cite par exemple les postes:

2-4 des sous-détails des prix, sous postes 3: matériaux d’emprunt pour remblais: quantité 153,43 m3 au prix unitaire de 300 F, total 46044 F au lieu de 47454 F retenue par la commission;

son prix d’application était de 2500 F mais a été rehaussé à 3100 par la Commission;

2.5 mise au gabarit de la plateforme et 17 ouvriers étaient prévus: la commission l’a ramené à 20 et au lieu de 150 F comme proposé, elle lui a considéré 160 F;

Postes b 2.2-1: dalot 200/100: béton dosé à 350 kg/m3 18.2 X 70000 = 1 274000 au lieu de 1292000;

B.7: remblais d’accès aux ouvrages, point 3: matériaux d’emprunt pour remblais: il est prévu 69 m3 dans le DCR, mais corrigé à 177,11 m3. Son prix unitaire était de 2500 F/m3, mais la commission l’a corrigé à 2890 F.

A certaines questions qui lui ont été posées, elle a apporté les réponses ci-après:

pourquoi les sous-détails des prix unitaires dans l’offre technique? Elle répond que cela est fait pour pouvoir modifier les DQE;

pourquoi n’avoir pas exercé un recours avant le dépôt des offres contre l’exigence des sous-détails de prix dans l’offre technique? Elle répond que c’est une pratique mise en place depuis des années par les agents publics chargés de la gestion de ce projet;

est-ce qu’elle reconna├«t avoir modifié les sous-détails des prix unitaires? Elle répond par l’affirmative et justifie cela par le fait que « certaines choses importantes» n’y ont pas été prévues.

Pour terminer, elle ajoute qu’au moment o├╣ on rehaussait son offre, le DQE de l’attributaire de ce marché a été modifiée pour abaisser ses prix.

B-MOYENS DE LA PRMP DE LA COMMUNE DE GLAZOUE

La PRMP de la Commune de Glazoué a fait des observations d’abord sur la passation dudit marché et ensuite sur les allégations de l’Entreprise « M.C.A».

Par rapport à la passation de ce marché, il informe que le marché querellé est du Programme d’Appui au Secteur de Transport Rural phase II (PASTR II) financé par les Pays Bas, le Gouvernement du Bénin et le Fonds routier. Sur ce programme, les communes éligibles au financement continuent d’├¬tre appuyées techniquement dans le processus de passation des marchés. Ainsi, un Dossier d’Appel d’Offres Type est élaboré par le programme et soumis à la signature des communes. De m├¬me, une commission type est mise en place par le programme pour procéder à l’ouverture, à l’analyse et au jugement des offres. Cette commission comprenait:

le Président de la Cellule communale de passation des marchés publics de chaque commune,

le chef Service Technique de chaque commune;

le Receveur percepteur de chaque commune;

les chefs divisions territoriales des travaux publics;

les équipes mobiles d’appui aux communes (EMAC);

le Directeur départemental des travaux publics et des transports ou son Représentant.

Au regard de cette composition, elle signale que les organes de passation des marchés publics de la commune n’ont pas fonctionné à plein régime. Certains de leurs éléments ont été retenus comme membres de la commission mise en place par le programme.

En réponse aux allégations del’entreprise « M.C.A», le Maire de la commune de Glazoué soutient que son offre financière a été écartée pour manipulation des données du Devis Quantitatif et Estimatif dans la présentation de ses sous détails. Il lui est reproché d’avoir diminué les quantités retenues par le Bureau d’études. La reprise des quantités réelles appliquées à ses prix unitaires augmentent naturellement son offre. Elle conclut que c’est à tort que l’Entreprise M.C.A estime que son offre est la moins-disante. Elle déclare par ailleurs que cette entreprise a fait usage de faux en voulant se substituer au bureau d’étude.

V-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

L’instruction de ce recours a révélé les constats ci-après:

  • Le DCR a prévu des modèles de bordereau des prix, de Sous-détail des prix unitaires et de Devis Quantitatif et Estimatif qui doivent ├¬tre d├╗ment complétés par les prix unitaires et les totaux pour chaque lot de travauxmais qui n’ont pas été respectés à la lettre par la requérante ;
  • la clause 14.2 du DCR stipule que le soumissionnaire indiquera les prix unitaires et les totaux de toutes les rubriques figurant au DQE. Les rubriques existantes et pour lesquelles le soumissionnaire n’aurait pas indiqué de prix unitaires entrainent l’élimination de l’offre;
  • c’est le système de notation qui est utilisé en lieu et place de la « conformité pour l’essentiel » prescrite par les dossiers d’appel d’offres types en vigueur en République du Bénin;
  • les sous-détails de prix unitaires figurent dans l’offre technique des soumissionnaires, suivant les prescriptions du DCR, ce qui n’est pas normal.
  • aucune preuve de ce que l’Entreprise M.C.A a fait usage de faux en voulant se substituer au bureau d’étude comme l’affirme la PRMP de la Commune de Glazoué, n’est établie.

VI-L’OBJET DU RECOURS

Le recours porte sur l’irrégularité des corrections apportées à l’offre financière de l’entreprise « MCA» concernant le lot CL3-D1 dans la Commune de Glazoué.

SUR L’IIREGULARITE DES CORRECTIONS APPORTEES A L’OFFRE FINANCIERE DE L’ENTREPRISE « MCA» CONCERNANT LE LOT CL3-D1

Considérant les dispositions de l’article 79 alinéa 1erde la loi n° 2009-02 du 7 ao├╗t 2009 ci-dessus, selon lesquelles: « Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de prestations intellectuelles,l’évaluation des offres se fait sur la base de critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d’appel d’offres afin de déterminer l’offre conforme évaluée la moins-disante»;

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 80 alinéa 1erde cette m├¬me loi:« Les offres de base des soumissionnaires doivent ├¬tre conformes aux dispositions du dossier d’appel d’offres»;

Considérant que la clause 14.1 du dossier de consultation restreinte a prévu que « le marché couvrira l’ensemble des travaux décrits à la Clause 1.1 et sera basé sur le Devis Quantitatif et Estimatif (DQE) présenté par le soumissionnaire»;

Que la clause 14.2 du DCR stipule que « le soumissionnaire indiquera les prix unitaires et les totaux de toutes les rubriques figurant dans le DQE. Les rubriques existantes et pour lesquelles le soumissionnaire n’aurait pas indiqué de prix unitaires entrainent l’élimination de l’offre»;

Considérant que le DCR a prévu un modèle de cadre de sous-détail des prix unitaires relatif à la construction de dalot simple 100 x 100, Unité U et qui se présente ainsi qu’il suit:

B-2.1 Construction de dalot simple 100×100. Unité

Désignation

Unité

Quantité

Implantation de l’ouvrage, exécution et entretien déviation

FF

1

Fouille

m3

25

Béton de propreté, dosé à 150 kg/m3

m3

1,32

Béton dosé à 250 kg/m3 pour radier

m3

6,5

Béton dosé à 350 kg/m3 pour murs en aile, voile, dalle de tablier et bordures

m3

8,84

ferraillage

kg

925

Dégagement amont-aval et nettoyage

FF

1

Total

Que le sous-détail des prix unitaires qui est une pièce de l’offre financière, se trouve paradoxalement présentée dans l’offre technique des soumissionnaires, conformément aux prescriptions du DCR;

Que la requérante avait la latitude d’exercer un recours contre ce DCR avant le dépôt des offres;

Que n’ayant pas exercé de recours contre ce critère du DCR lors de la préparation de son offre, ce DCR lui est opposable;

Considérant que l’Entreprise « M.C.A» dans sa proposition technique a présenté le sous-détail des prix unitaires relatif à la construction de dalot simple 100 x 100 comme ci-après:

N° PRIX N° B.2-a

Désignation: Construction de dalot simple 100×100. Unité U

Désignation

Unité

Quantité

Démolition d’ouvrages existants

U

0

Implantation de l’ouvrage, exécution et entretien déviation

FF

1

Fouille en terrain de toutes natures

m3

7,44

Béton de propreté, dosé à 150 kg/m3

m3

1,073

Béton dosé à 350 kg/m3 pour murs en aile, voile, dalle de tablier et bordures

m3

6,70

ferraillage

kg

660,00

Dégagement amont-aval et nettoyage

FF

1

Total

Qu’il est aisé de constater que l’entreprise « MCA» n’a pas respecté les quantités figurant dans le DCR et a diminué de fa├ºon unilatérale celles exigées par le DCR;

Que ce faisant, le sous-détail des prix unitaires de l’offre de l’entreprise « M.C.A» n’est pas conforme au modèle prescrit par le DCR;

Qu’en principe, son offre devrait ├¬tre rejetée pour ce motif en vertu de la clause 13 (point n) des données particulières de la consultation restreinte selon laquelle l’absence ou la non-conformité des sous-détails des prix unitaires, est éliminatoire;

Que la Commission de passation de ce marché aurait pu faire application de clause ci-dessus citée pour écarter purement et simplement l’offre de la requérante;

Qu’il ne revenait pas à cette commission d’ajuster les quantités proposées par le soumissionnaire en ses lieu et place pour la conformer au modèle du DCR avant de l’analyser;

Qu’ainsi les corrections effectuées par la commission de passation de ce marché sont irrégulières.

Considérant par ailleurs que les sous-détails des prix unitaires font partie de l’offre technique de la requérante et non de son offre financière;

Que l’offre financière de la requérante a été ouverte, ce qui prouve que son offre technique remplit les conditions prescrites par le DCR;

Qu’après l’ouverture de l’offre financière de la requérante, la commission ne devrait pas revenir en arrière pour remettre en cause son offre technique qu’elle a déjà validée et se fonder sur ce motif pour l’écarter en vertu de la clause 27.2 du DCR, ce qui conforte les irrégularités des corrections faites;

Considérant cependant que la procédure querellée a déjà abouti à la signature d’un contrat avec un autre soumissionnaire, suivi de la remise de site le 08 novembre 2014, c’est-à-dire avant la saisine de l’ARMP le 11 décembre 2014;

Qu’il y a lieu, au regard de ce qui précède, de:

déclarer que le motif de rejet de l’offre de l’entreprise « M.C.A» n’est pas fondé ;

faire constater à la commission de passation de ce marché qu’elle n’avait pas à manipuler l’offre d’un soumissionnaire en vue de la conformer au DCR;

demander au requérant de se pourvoir autrement.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS,

DECIDE:

Article 1er: Le recours de l’entreprise « M.C.A» est recevable.

Article 2:La décision de rejet de l’offre de l’entreprise « M.C.A»relative au lot CL3-D1 pour le motif évoqué par la PRMP, dans le cadre de la consultation restreinte pour l’entretien périodique/aménagement des infrastructures de transport rural par l’approche participative avec la méthode HIMO, exercice 2014, au profit de la Commune de Glazoué n’est pas fondée.

Le contrat étant déjà signé, l’entreprise « M.C.A»peut se pourvoir autrement.

Article 3: La présente décision sera notifiée:

à l’entreprise« M.C.A» ;

à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de Glazoué;

au Ministre des Travaux Publics et des Transports;

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP).

Article 4: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité

de Régulation des Marchés Publics,

Hervé Nicaise AWOLO,

(Rapporteur du Conseil de Régulation)