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04-06-2015   
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Décision N°2015-25/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SRR/SA du 04 juin 2015 portant *annulation des avis d’appel d’offres sans numéro et sans date relatifs à : -la réalisation de l’enqu├¬te sur l’utilisation des tic par les ménages, les entreprises, le

Décision N°2015-25/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SRR/SA du 04 juin 2015 portant *annulation des avis d’appel d’offres sans numéro et sans date relatifs à : -la réalisation de l’enqu├¬te sur l’utilisation des tic par les ménages, les entreprises, les centres universitaires et de recherches et les étudiants au Bénin; – l’élaboration des manuels de procédures nécessaires à l’application de la loi CEP; – l’acquisition d’outils de contrôle de la qualité de service internet; *levant la suspension de la procédure de l’appel d’offres N° 005/ARCEP/PRMP/SPRMP/2015 sans date, relatif à l’audit de la couverture et de la qualité de service des réseaux mobiles en République du Bénin lancés par l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste(ARCEP)

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP);

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula lettren°002/LMA-DG/DAJC/SA du 04 mars 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMPà la m├¬me date sous le numéro 206, par laquellel’Etablissement « LMA TRADING»a introduit un recours devant l’ARMPpour dénoncerles incohérences contenues dans quatre (04) avis d’appel d’offres lancés par l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste (ARCEP);

Vules lettresn°250 et 657/ARMP/PR/SP/DRAJ/SRR/SA des09 mars et 27 mai 2015 de l’ARMP demandant à l’ARCEP des informations nécessaires à l’instruction du recours;

Vules lettres n°054 et 164/ARCEP/PRMP/SPRMP/2015 des 10 mars et 29 mai 2015 enregistréesaux m├¬mes datesau Secrétariat Administratif de l’ARMP par lesquelles la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de l’ARCEP a transmis à l’ARMP les informations demandées;

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, présentant les moyens et les conclusions des parties, assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés : Messieurs, Eugène DOSSOUMOU, Président; Issiaka MOUSTAFA, PremierVice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président, Madame et Messieurs Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres.

Après en avoir délibéré conformément à la loi:

I-LES FAITS

Par lettre n°002/LMA-DG/DAJC/SA du 04 mars 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 206,l’Etablissement « LMA TRADING»a introduit un recours à l’ARMP pour dénoncer les incohérences contenues dans quatre (04) avis d’appel d’offres lancés par l’ARCEP. Il s’agitde :

l’avis d’appel d’offres relatif à la réalisation de l’enqu├¬te sur l’utilisation des TIC par les ménages, les entreprises, les centres universitaires et de recherches et les étudiants au Bénin;

l’avis d’appel d’offres relatif à l’élaboration des manuels de procédures nécessaires à l’application de la loi CEP;

l’avis d’appel d’offres relatif à l’acquisition d’outils de contrôle de la qualité de service internet;

l’avis d’appel d’offres n° 005/ARCEP/PRMP/SPRMP/2015 sans date, relatif à l’audit de la couverture et de la qualité de service des réseaux mobiles en République du Bénin.

En effet, le 03 février 2015, l’ARCEP-Bénin a publié ces quatre (04) avis d’appel d’offres dont trois (03) sont sans numéros, sans dates, non signés par la Personne Responsable des Marchés Publics et un seul avec numéro (n° 005/ARCEP/PRMP/SPRMP/2015), et non daté. Ces avis ont respectivement pour termes les 13, 16, 17 et 23 mars 2015.

Les incohérences ci-après ont été relevées par le requérant:

  1. l’avis sur l’audit de la couverture et de la qualité de service des réseaux mobiles en République du Bénin ne mentionne par les heures de consultation et d’obtention du;
  1. les avis sur l’utilisation des TIC par les ménages, les entreprises, les centres universitaires et de recherches et les étudiants au Bénin, sur l’obtention d’outils de contrôle de la qualité de service internet et sur l’élaboration des manuels de procédures mentionnent différentes heures de consultation des dossiers. En somme, ces différentes heures de consultation et d’obtention des DAO varient d’un dossier à un autre, avec une réduction d’une (01) heure par jour, soit cinq (05) heures par semaine.

Par ailleurs, il fustige le co├╗t de cession des DAO qui est de cinq cent mille (500.000) francs CFA par dossier alors que selon les stipulations de la clause 7 (note de bas de page) des DAO types des marchés de travaux, le prix de vente des DAO est destiné à permettre à l’autorité contractante de disposer du co├╗t d’impression et du courrier d’acheminement du dossier et ne doit pas dissuader les candidats àsoumissionner. Pour lui, la fixation de ces prix ne s’explique pas et il conclut qu’elle est discriminatoire pour certainscandidats comme lui.

Après avoir exercé un recours préalable sans suite auprès de la PRMP de l’ARCEP, il a saisi l’ARMP pour lui demander de:

« constater que la PRMP de l’ARCEP a violé la réglementation en matière de marchés publics et des délégations de service public;

dire et déclarer discriminatoires les prix d’obtention des quatre DAO querellés;

enjoindre à la PRMP de l’ARCEP-Bénin et aux PRMP de toutes les autorités contractantes, de réduire, avec toutes les conséquences de droit, les prix d’obtention des DAO querellés à leurs co├╗ts respectifs d’impression et de photocopillage;

constater et enjoindre à la PRMP de l’ARCEP-Bénin d’harmoniser les heures de consultation et d’obtention des DAO aux heures d’ouverture et de fermeture de son administration».

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant qu’au sens de l’article 145 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, tout soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public ou dans les dix (10) jours ouvrables précédant la date prévue pour le dépôt de la candidature ou de la soumission;

Considérant que le m├¬me article en son alinéa 2 dispose qu’« une copie de ce recours est adressée à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics»;

Considérant quel’alinéa 4 du m├¬me article dispose quele recours a pour effet « de suspendre la procédure d’attribution jusqu’à la décision définitive de l’autorité contractante ou de son supérieur hiérarchique»;

Considérant qu’auxtermes de l’article 146 de la m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, dans les trois (03) jours ouvrables de sa saisine;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’Etablissement LMA-TRADING a exercé un recours préalable devant la PRMP de l’ARCEP par lettre n°001/LMA-DG/DAJC/SA du 24 février 2015enregistrée le 26 février 2015, à l’effet de porter à sa connaissance les incohérences constatées dans les avis d’appel d’offres dont le dépôt des offres est fixé respectivement aux 13, 16, 17 et 23 mars 2015;

Considérant que la PRMP del’ARCEPqui devrait répondre à ce recours préalable au plus tard le 03 mars 2015, conformément au délai légal, n’a donné aucune suite à l’Etablissement LMA-TRADING;

Que n’ayant re├ºu aucune réponse à son recours préalable, le requérant a d├╗ saisirl’ARMP le 04 mars 2015, soit dans le délai de deux (02) jours ouvrables prescrit par la réglementation;

Qu’il s’ensuit que le recours de l’Etablissement LMA-TRADING a respecté les délais prescrits pour sa recevabilité devant l’ARMP.

III-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA REQUERANTE

L’entreprise « LMA TRADING» a soutenu les trois (3) moyens ci-après:

  1. Sur la recevabilité de son recours devant l’:

Elle soutient la recevabilité de son recours devant l’ARMP, motif pris de ce qu’elle n’est pas en mesure de payer les frais de recours qui représentent la moitié des frais de vente des DAO, ni joindre les copies des DAO concernés.

Pour la recevabilité de son recours sous réserve d’une régularisation, elle invoque l’article 7 de la Constitution du Bénin et la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples selon lesquels « « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendueÔǪ» par les organes en charge du service public de la justice» ainsi que le principe de liberté d’accès à la commande publique qui participe selon elle, du respect de l’ordre public.

  1. Sur le mal-fondé des prix d’obtention des:

Elle invoque les principes de la commande publique édictés à l’article 4 du code des marchés publics et la clause 7 des DAO types des marchés de travaux selon laquelle « les candidats peuvent obtenir un dossier d’appel d’offres complet ÔǪcontre paiementnon remboursableÔǪ» et pour faciliter la détermination de ce montant, le renvoi vers la note au pied de page précise que « le prix est destiné à permettre à l’autorité contractante de disposer du co├╗t d’impression et du courrier d’acheminement». Elle ajoute que:

aucune disposition ne stipule la vente des DAO et l’administration publique n’étant pas un commer├ºant;

les prix de 500000 fixés par DAO sont inexplicables et donc mal-fondés.

  1. Sur l’incohérence des horaires de consultation et d’obtention des:

La variation des heures de consultation des DAO, avec une réduction de cinq (5) heures par semaine, réduit de fa├ºon « drastique des possibilités des candidats d’acquérir les dossiers d’appel d’offres et limite leur accès à ces commandes publiques».

B-MOYENS DE LA PRMP DE L’ARCEP

La PRMP de l’ARCEP soutient que:

le prix de vente des DAO se justifie par la rareté des ressources humaines qualifiées dans le domaine de la régulation sur la place, obligeant l’ARCEP à recourir à l’expertise internationale avérée en vue de satisfaire les besoins de régulation. Du fait de cette rareté des compétences indispensables à l’atteinte des objectifs, l’ARCEP est pour la plupart du temps obligée de recourir à des expertises étrangères pour l’élaboration des dossiers d’appel d’offres et le dépouillement des offres afin de garantir l’opposabilité des résultats aux opérateurs concernés par la régulation. Ces experts sont recrutés au co├╗t du marché international. A ces contraintes financières liées à la spécificité du secteur des télécommunications, s’ajoutent les frais liés à la production des documents et à leur envoi à l’international. Ainsi les prix élevés de vente des DAO se justifient par le besoin de couvrir les charges ci-dessus énumérées. Ces prix pratiqués depuis 2007, sont relativement en baisse et n’ont jamais fait l’objet de contestation de la part des soumissionnaires. Au regard de ce qui précède, l’ARCEP fait remarquer qu’elle ne fixe pas les prix des dossiers en vue de réaliser un profit, mais les fixe dans le seul besoin d’une bonne administration du secteur;

elle n’a connaissance d’aucune contrainte légale relative aux heures de consultation des dossiers d’appel d’offres et a beaucoup de dossiers à gérer à la fois. Les séances de consultation sont prévues en tenant compte de la nécessité pour les candidats de disposer d’une plage horaire raisonnable et des contraintes de service. Les heures de consultation sont situées entre les heures d’ouverture et de fermeture deservice pour permettre un accès et une consultation aisée du public. S’agissant spécifiquement de l’avis relatif à l’audit de la couverture et de la qualité de service des réseaux mobiles en République du Bénin qui ne porte pas d’heures, il a été publié dans les m├¬mes conditions que les trois autres avis. Le défaut de la mention d’heures de consultation relève d’une omission et non d’une volonté d’entraver l’accès de ce dossier au public.

En ce qui concerne les incohérences des horaires de consultation et d’obtention des DAO, elle affirme qu’elle n’a pas connaissance d’une contrainte légale relative aux heures de consultation des DAO.

Concernant le dossier relatif à l’audit de la couverture et de la qualité de service des réseaux mobiles en République du Bénin qui ne porte pas d’heures de consultation, ce défaut relève d’une omission et non d’une volonté d’entraver l’accès audit dossier. Dans ces conditions, on peut bien, en présumant de la bonne foi de l’autorité contractante, solliciter l’accès et la consultation de ce dossier aux jours et heures ouvrables. Mais tel n’a pas été le cas pour la demanderesse.

Pour conclure, la PRMP de l’ARCEP affirme qu’il n’y a aucune incohérence ni aucune entrave au libre accès aux dossiers objet de recours devant l’ARMP.

A titre d’informations complémentaires, elle déclare à l’ARMP par une lettre en date du 29 mai 2015 que les quatre (4) dossiers d’appel d’offres ont été vendus aux candidats et les procédures suspendues. En effet, les DAO ont été vendus ainsi qu’il suit:

deux (2) pour l’avis d’appel d’offres relatif à la réalisation de l’enqu├¬te sur l’utilisation des TIC par les ménages, les entreprises, les centres universitaires et de recherches et les étudiants au Bénin; les plis n’ont pas été ouverts le 16 mars 2014 comme prévu etsont conservés au Secrétariat de la PRMP; l’avis de prorogation du délai de dépôt des offres n’a pas été publié;

un (1) pour l’avis d’appel d’offres relatif à l’élaboration des manuels de procédures nécessaires à l’application de la loi CEP; la date de dépôt des offres était fixée au 23 mars 2015;

trois (3) pour l’avis d’appel d’offres relatif à l’acquisition d’outils de contrôle de la qualité de service internet;la date de dépôt des offres était fixée au 17 mars 2015;

six (6) pour l’avis d’appel d’offres n°005/ARCEP/PRMP/SPRMP/2015 sans date, relatif à l’audit de la couverture et de la qualité de service des réseaux mobiles en République du Bénin; les plis ont été ouverts le 13 mars 2015 avant la notification de la suspension. Le procès-verbal d’ouverture des plis et les soumissions sont conservés au Secrétariat de la PRMP.

C-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

De l’instruction du recours, il ressort les constats ci-après:

trois(3) avis d’appel d’offres sont sans numéros et sans dates;

un (1) avis d’appel d’offres porte un numéro et est sans date;

trois (3) avis d’appel d’offres portent différentes heures de consultation du dossier;

un avis d’appel d’offres ne porte pas d’horaire de consultation du dossier.

III-OBJET DU RECOURS

Le présent recours porte sur:

les irrégularités liées au défaut de références sur les avis d’appel d’offres querellés;

la variation des heures de consultation des DAO et le défaut de leur mention;

le quantum prétendument élevé de cession des DAO par l’ARCEP.

A-SUR LESIRREGULARITES LIEES AU DEFAUT DE REFERENCES SUR LES AVIS D’APPEL D’OFFRES QUERELLES

Considérant les dispositions de l’article 54-a) de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 selon lesquelles :« L’avis d’appel d’offres faitconna├«tre au moins: la référence de l’appel d’offres comprenant le numéro, l’identification de l’autorité contractante, l’objet du marché et la date de signature»;

Qu’il résulte de cette disposition légale que tout avis d’appel d’offres lancé par une autorité contractante, doit comporter, entre autres, les mentions ci-dessus citées;

Considérant que dans le cas d’espèce, les quatre (4)avis d’appel d’offres querellés ne sont pas datés;

Que trois (3) d’entre eux ne comportent pas de numéros;

Que force est de constater que les incohérences soulevées par le requérant sont évidentes et l’ARCEP devrait mentionner des numéros et dater ces avis d’appel d’offres ;

Que le fait de ne pas mentionner les numéros et les dates sur ces appels d’offres est irrégulieret constitue une violation de l’article 54-a) de la loi ci-dessus citée;

Qu’au regard de ce qui précède, il y a lieu:

d’annuler les trois (3) avis d’appel d’offres non numérotés et non datés et d’ordonner la reprise de la procédure de leur publication conformément aux textes en vigueur;

de lever la suspension de la procédure d’appel d’offresn°005/ARCEP/PRMP/SPRMP/2015 sans date qui a déjà fait l’objet d’ouverture des plis et de recommander à la PRMP de l’ARCEP d’éviter de telles omissions à l’avenir.

PAR CES MOTIFS ET SANS QU’IL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS,

DECIDE

Article 1er:Le recours de l’Etablissement « LMA-TRADING» est recevable.

Article 2: Sont irrégulières les omissions de numéros et de dates dans les avis d’appel d’offresrelatifs à:

la réalisation de l’enqu├¬te sur l’utilisation des TIC par les ménages, les entreprises, les centres universitaires et de recherches et les étudiants au Bénin;

l’élaboration des manuels de procédures nécessaires à l’application de la loi CEP;

l’acquisition d’outils de contrôle de la qualité de service internet;

Par conséquent, ces avis sont annulés.

La PRMP de l’ARCEP reprend la procédure de passation de ces marchés publics.

Article 3: La suspension de la procédure de l’appel d’offresn°005/ARCEP/PRMP/SPRMP/2015 sans date relatif à l’audit de la couverture et de la qualité de service des réseaux mobiles en République du Bénin est levée.

La PRMP de l’ARCEP prend des mesures pour éviter de telles omissions à l’avenir.

Article 4: La présente décision sera notifiée:

à la Directrice de l’Etablissement « LMA-TRADING»;

à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publicsde l’ARCEP-BENIN;

au Ministre de la Communication et des Technologies de l’Information et de la Communication (MCTIC).

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 5:La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics et sur le Site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité

de Régulation des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO,

Rapporteur du Conseil de Régulation