Décision N°2015-27/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SR/SA du 04 juin 2015 déclarant irrecevable le recours de la société « THARCISIUS SARL» relatif aux travaux d’ouverture des voies d’accès au site de construction des logements économiques de OUEDO (ABOMEY-CALAVI) pour le compte de l’Agence Foncière de l’Habitat (AFH) pendant la période allant de septembre 2009 à décembre 2011

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vulalettre n°011/TH/DG/DA/SP/2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 16 décembre 2014 sous le numéro 1152 par laquelle, la société THARCISIUS Sarl a saisi l’ARMP d’un recours contre le non règlement du marché des travaux d’ouverture des voies du site de construction de logements économiques de Ouèdo (Abomey-Calavi) qu’elle a exécuté et qui par la suite a été irrégulièrement attribué à la sociétéMAYARICK;

Vula lettren°1944/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 23 décembre 2014par laquelle le Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics a réclamé à laPersonne Responsable des Marchés Publics (PRMP) du Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissementles pièces nécessaires à l’instruction du dossier;

Vuleslettres n°074 et 174/ARMP/PR/SP/DRAJ/SRR/SA des 20 février et 10 mars 2015 par lesquelles le Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics a relancé la PRMP du MUHA;

Vulalettre n°010/PRMP/AFH/MUHA/S-PRMP du 26 février 2015 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 189 par laquelle la PRMP de l’Agence Foncière de l’Habitat (AFH) a sollicité un délai supplémentaire de deux (02) semaines afin de pouvoir réunir toutes les pièces demandées par l’ARMP;

Vula lettre n°014/PRMP/AFH/MUHA/S-PRMP du 02 avril 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 03 avril 2015 sous le numéro 314 par laquelle la PRMP de l’Agence Foncière de l’Habitat a transmis à l’ARMP les pièces demandées;

Ensemble les pièces du dossier;

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMPen son rapport, avec l’assistance de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques de l’ARMP;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président;Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président; Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

I-LES FAITS

Par lettren°011/TH/DG/DA/SP/2014, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP le 16 décembre 2014 sous le numéro 1152, l’entreprise « THARCISIUS Sarl» représentée par son Directeur, a saisi l’organe de régulation d’un recours contre le non-paiement d’un marché qu’elle aurait exécuté et qui aurait été, après cette exécution, attribué à la Société MAYARICK.

En effet, la société « THARCISIUS Sarl» aurait été attributaire d’un lot important du projet de construction de logements économiques initiés par l’Etat béninois, à Ouèdo, commune d’Abomey-Calavi. Elle expose qu’en raison de l’urgence, l’Agence Foncière de l’Habitat, sans aucune procédure de passation de marché ni de contrat, lui a confié les travaux d’ouverture de voies afin de faciliter l’accès au site et la mise en place conséquente des infrastructures. Elle soutient en outre que sans l’obtention d’une avance de démarrage, elle a procédé à l’abattage des arbres, au désherbage, au nettoyage, au chargement, au nivellement et au compactage afin de rendre opérationnel ledit site et faciliter son accès aux promoteurs. Le procès-verbal élaboré à cet effet indiquerait comme co├╗t desdits travaux, un montant de 518.681 979 FCFA hors taxe. Par la suite, en raison de ce que le Chef de l’Etat devrait se rendre sur le site, l’Agence Foncière de l’Habitat aurait demandé à la société THARCISIUS de procéder au reprofilage et au rechargement de la voie, ce qui aurait amené le montant à un milliard trois cent cinquante-sept millions cinquante-cinq mille six cent cinquante (1.357.055.650)francs CFA hors taxe.

La société « THARCISIUS Sarl» allègue qu’elle a constaté contre toute attentequele Ministère de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement a lancé un appel d’offres pour l’ouverture des voies du site de construction de logements économiques de Ouèdo. A l’issue de cet appel d’offres, une autre société dénommée MAYARICK aurait été déclarée attributaire de tous les lots du marché ayant un objet identique à celui qu’elle a précédemment exécuté.

Au regard de ce qui précède, la société « THARCISIUS Sarl»a saisi l’ARMP « afin qu’il soit mis fin à cette injustice flagrante dont elle est la victime».

II-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA SOCIETE « THARCISIUS SARL»:

La société « THARCISIUS Sarl» soutient ce qui suit:

–elle a été attributaire, comme plusieurs autres promoteurs, d’« un lot important de logements économiques à réaliser»;

–« en raison de l’urgence, l’Agence Foncière de l’Habitat n’a pas respecté la procédure de passation des marchés publics, en l’occurrence la procédure d’appel d’offres en ce qui concerne l’ouverture des voiesÔǪ»;

–sa société « disposant de matériel de travaux publics adéquats a été sollicitée aux fins d’ouverture des voies»;

–sans aucune avance, elle a procédé à« l’abattage des arbres, au désherbage, nettoyage, chargement, nivellement et au compactageafin de rendre opérationnel ledit site et faciliter l’accès au promoteur»;

–de 2009 à 2011, les travaux ont été évalués àun milliard trois cent cinquante-sept millions cinquante-cinq mille six cent cinquante (1.357.055.650) FCFA, conformément à la facture n°018/TH/F12 et annexe;

–un procès-verbal a matérialisé le 02 février 2011, l’estimation du co├╗t des travaux à 518681979 FCFA avant leur poursuite par le reprofilage et le rechargement de la voie pour atteindre le montant de 1.357.055.650 FCFA;

–une facture a été adressée à l’Agence Foncière de l’Habitat et est restée sans suite, malgré les multiples relances.

Contre toute attente et sans aucune expertise contradictoire, un appel d’offres lancé le 11 avril 2014 ayant un objet identique aux travaux qu’elle a déjà exécutés, a abouti à la sélection de la société MAYARICK. Pour elle, il s’agit d’une injustice flagrante qui porte préjudice à ses intér├¬ts.

B-MOYENS DE LA PRMP DE L’AGENCE FONCIERE DE L’HABITAT (AFH):

La PRMP de l’Agence Foncière de l’Habitat a soutenu, à l’appui des pièces produites, que la société« THARCISIUS Sarl»n’a soumissionné à aucun appel d’offres. Elle explique que le marché, objet de l’appel d’offres ouvert n°005/PRMP/AFH/MUHA/CPMP/S-PRMP publiédans le quotidien « LA NATION» du 16 mai 2014 relatif aux travaux d’aménagement et d’assainissement des voies du site de construction de logements économiques de Ouèdo (Abomey-Calavi), a enregistrévingt-trois(23) soumissionnaires y compris MAYARICK qui a été attributaire des lots 1, 2, 3 et 4, puis l’entreprise SIRENNE attributaire du lot 5.

Mais la société« THARCISIUS Sarl»n’a été ni candidat, ni soumissionnaire dans le cadre de ce marché. La remise de site a été faite le mardi 28 octobre 2014, les ordres de service n°002, 003, 004 et 005/ PRMP/AFH/MUHA/DT/SP-PRMP du 19 novembre 2014 ont été délivrés aux entreprises adjudicataires. Les travaux ont effectivement démarré sur le site.

Aucun marché d’ouverture de voies n’a été passé par l’AFH faisant l’objet de contrat avec la société « THARCISIUS Sarl» et elle n’a donc aucune facture impayée en instance.

C-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION:

L’étude de ce dossier a révélé que:

–la société « THARCISIUS Sarl»n’invoque pas une procédure de passation de marchés publics légalement admise, mais affirme avoir exécuté les travaux sur demande de Monsieur SUANON, Directeur de l’Agence Foncière de l’Habitat en 2009 ;

–la société « THARCISIUS Sarl»n’a produit aucune preuve demarché signé et approuvéà l’appui de sa requ├¬te qui établit l’existence d’un lien contractuel avec l’AFH sur la base duquel elle peut prétendre à un paiement ;

–la copie d’un procès-verbal d’estimation des travaux signé d’une part de Messieurs Michel S. OROULA et Kassa SAMBIENI de la DGHC/MUHRFLEC et d’autre part, deMessieurs V. Houenou THARCISIUS et S. THARCISIUS a été jointe, entre autres, à ce recours;

–la PRMP de l’AFH se réfère à la procédure d’appel d’offres n°005/PRMP/AFH/MUHA/CPMP/S-PRMP pour l’aménagement et l’assainissement des voies du site de construction des logements économiques de Ouèdo tandis que la requérante parle de « l’ouverture des voies afin de faciliter l’accès au site et la mise en place des infrastructures».

SUR L’IRRECVABILITE DU RECOURS DE LA SOCIETE « THARCISIUS SARL»:

Considérant qu’aux termes de l’article 3 alinéa 2 de laloi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée, le marché public est un« contrat écrit passé conformément aux dispositions de la présente loi, par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de service s’engage envers l’une des personnes morales de droit public ou de droit privé visées par la présente loi soit à réaliser les travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant une rémunération»;

Considérant les dispositions de l’article 2 alinéa 3, point p)du décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 susvisé selon lesquellesl’ARMP est chargée entre autres, de « s’assurer du respect de la réglementation par l’ensemble des acteurs du système des marchés publics»;

Considérant que dans le cas d’espèce, la société « THARCISIUS Sarl» affirme que:

–l’Agence Foncière de l’Habitat lui a confié l’ouverture des voies d’accès au site de construction des logements économiques à Ouèdo, sans aucune procédure d’appel d’offres, ni de signature de contrat;

–elle a réalisé les travaux d’ouverture de ces voies dont le montant HT s’élève à un milliard trois cent cinquante-sept millions cinquante-cinq mille six cent cinquante (1.357.055.650) FCFA ;

–toutes ses démarches à l’endroit de l’AFH pour régulariser les travaux réalisés sont vaines;

Qu’à l’analyse, il s’est révélé qu’il n’existe aucun marché public entrela société « THARCISIUS Sarl» et l’AFH susceptible de donner lieu aux factures qu’elle a adressées à cette dernière;

Que dans sa requ├¬te,la société « THARCISIUS Sarl» a reconnu que la procédure d’appel d’offres n’a pas été respectée;

Qu’à ce jour, elle ne dispose d’aucun contrat sur la base duquel les travaux qu’elle prétend avoir réalisés peuvent ├¬tre évalués;

Considérant qu’aux termes de l’article 106 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009:« ÔǪTout marché fait l’objet d’un contrat écrit comportant les éléments constitutifs visés à l’article 107 ci-dessous.

Tout marché public doit ├¬tre conclu, signé et approuvé avant tout début d’exécution.

Aucune régularisation de travaux, de fournitures et de prestations de services démarrés en violation de l’alinéa précédent n’est admise»;

Considérant qu’au surplus, les articles 145 et 146 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009, prescrivent expressément les conditions à remplir pour exercer un recours dans le cadre de la passation d’un marché public ou d’une délégation de service public: avoir la qualité de candidat ou de soumissionnaire évincé et agir dans les délais légaux devant l’autorité contractante et devant l’ARMP;

Qu’il résulte de ce qui précède que la société « THARCISIUS Sarl» n’est dans aucun des cas énumérés ci-dessus;

Qu’il y a lieu de déclarer son recours irrecevable.

PAR CES MOTIFS:

DECIDE

Article 1: Le recours de la société« THARCISIUS Sarl» est irrecevable.

Article 2:La présente décision sera notifiée:

–au Directeur dela société « THARCISIUS Sarl»;

–à la Personne Responsable des Marchés Publicset au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de l’Agence Foncière de l’Habitat;

–à la Directrice de de l’Agence Foncière de l’Habitat;

–au Ministre de l’Urbanisme, de l’Habitat et de l’Assainissement;

–au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de

Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de

Régulation des Marchés Publics,

Hervé Nicaise AWOLO

Rapporteur du Conseil de Régulation