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18-06-2015   
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Décision N°2015-33 /ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 17 juin 2015 déclarant l’ARMP incompétente pour statuer sur le recours de l’entreprise « AA ESPOIR 2002 SARL » contestant les motifs du rejet de son offre dans le cadre de la procédure d’appel

Décision N°2015-33 /ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 17 juin 2015déclarant l’ARMP incompétente pour statuer sur le recours de l’entreprise « AAESPOIR 2002 SARL» contestant les motifs du rejet de son offre dans le cadre de la procédure d’appel d’offres N°11/FCB-PME/AGETIP-BENIN/2014 du 17 septembre 2014 pour « construction et équipement de trente (30) modules de quatre (04) classes et soixante (60) blocs de quatre (04) latrines (lots 3 et 4)» lancé par l’Agence d’exécution des Grands Travaux d’Intér├¬t Public « AGETIP-BENINSA»

LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET DISCIPLINAIRE,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation et du Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula lettre n°15/ESP/DG/DA/DT/05/15 du 21 mai 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 448 par laquelle le Directeur de l’Entreprise« AAESPOIR 2002 SARL» a saisi le Président de l’ARMP pour marquer d’une part son désaccord avec les motifs de rejet de son offre relative à l’appel d’offres ouvert n°11/FCB-PME/AGETIB-BENIN/2014 pour « construction et équipement de 30 modules de 4 salles de classes et 60 blocs de 04 latrines» lancé le 17 septembre 2014 et d’autre part, demander que l’ARMP fasse respecter le code des marchés publics.

Vulalettre n°651/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SR/SA du 26 mai 2015 adressée à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) de l’AGETIP-BENIN SA par le Président de l’ARMP lui réclamant des informations nécessaires à l’instruction de ce recours;

Vula Décision n°2015-24/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SR/SA du 26 mai 2015 portant suspension de la procédure relative à l’appel d’offres ouvert n°11/FCB-PME/AGETIP-BENIN/2014 du 17 septembre 2014 pour la construction et l’équipement de 30 modules de 04 salles de classes et 60 blocs de 04 latrines, lancé par l’Agence d’Exécution des Travaux d’Intér├¬t Public« AGETIP-BENIN SA»;

Vula lettre n°2062/21012/DG/SG/CJI/DT du 28 mai 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 464 par laquelle la PRMP/AGETIP-BENIN a transmis les pièces sollicitées;

Ensemble les pièces du dossier

Ou├» Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP présentant les moyens et les conclusions des parties;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président;Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président; Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Saliou YOUSSAO ABOUDOU et Victor FATINDE, membres;

Après en avoir délibéré, conformément à la loi :

I-RAPPEL DES FAITS

Par lettren°15/ESP/DG/DA/DT/05/15 du 21 mai 2015, enregistrée à son Secrétariat Administratif à la m├¬me date sous le numéro 448, l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»représentée par sonDirecteur Général Monsieur Jean-Baptiste ADJOVI, a saisi l’ARMP d’un recours en contestation des motifs de rejet de son offre dans le cadre de l’appel d’offres ouvert n°11/FCB-PME/AGETIB-BENIN/2014 du 17 septembre 2014 pour « construction et équipement de 30 modules de 4 salles de classes et 60 blocs de 4 latrines, lancé le 17 septembre 2014, parl’Agence d’Exécution des Travaux d’Intér├¬t Public« AGETIP-BENIN SA» en sa qualité de ma├«tre d’ouvrage délégué.Son offre a été rejetée au motif qu’elle a fourni une photocopie de l’attestation fiscale en lieu et place d’un original.

Pour l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»,la photocopie légalisée de l’attestation fiscale qu’elle a fournie dans son offre est conforme aux exigences de la clause 5.3 des Instructions aux soumissionnaires (IAS) du dossier d’appel d’offres selon laquelle le candidat doit fournir« une attestation fiscale originale ou photocopie légalisée datant de moins de trois (3) mois à la date limite de dépôt des offres prouvant que le soumissionnaire est en règle vis-à-vis du fisc (non exigée pour les entreprises étrangères)».

Après avoir exercé un recours préalable demeuré sans suite devantle Directeur Général de l’« AGETIP-BENINSA»,l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»a saisi l’ARMP pour, dit-elle, « faire respecter le code des marchés publics».

Par décision n°2015-24/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SR/SA du 26 mai 2015, l’ARMP a déclaré recevable le recours de l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»et suspendu la procédure de passation du marché querellé à titre de mesures conservatoires en attendant la décision au fond du Conseil de Régulation.

II-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA REQUERANTE

L’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»expose que la publication d’attribution du marché dans le journal « LA NATION» du 13 mai 2015 a révélé que son entreprise a été éliminée, entre autres, sur le lot 3 pour lequel elle a présenté l’offre évaluée la moins-disante par rapport au soumissionnaire « ESPACE BTP» dont le montant de l’offre financière est de cent sept millions cent quatre-vingt-quatorze mille six cent vingt-huit (107.194.628) francs CFA contre quatre-vingt-quatre millions cinq cent quarante-deux mille cinq cent vingt neuf (84.542.529) francs CFA comme offre présentée par son entreprise. De m├¬me, poursuit-elle, que sur le lot 4, l’entreprise « MACHAK BUSINESS» a été adjudicataire avec un montant de cinquante-neuf millions deux cent quarante-six mille cent quatre-vingts (59246180) francs CFA contre cinquante-six millions trois cent soixante et un mille six cent quatre-vingt-six (56361686) francs CFA pour son entreprise.

Elle explique que dans la colonne « observations» du tableau qui présente les attributions, on peut lire les motifs de rejet de son offre: « Photocopie de l’attestation fiscale en lieu et place d’un original exigé». Or selon elle, dans le Dossier d’Appel d’Offres (DAO) à la page 23, plus précisément la clause IAS 5.3, le critère édicté par le point (b) est:« une attestation originale ou photocopie légalisée datant de moins de trois (03) mois à la date limite de dépôt des offres prouvant que le soumissionnaire est en règle vis-à-vis du fisc (non exigible pour les entreprise étrangères)».

Au regard de ce qui précède, l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL» tire la conséquence selon laquelle le critère qui est retenu dans le DAO est « l’original ou photocopie légalisée» et non l’original exclusivement comme l’indique le motif pour lequel elle a été écartée. Pour elle, les dispositions des articles 78 alinéa 2, 79 alinéa 1eret 80 alinéa 1erdu code des marchés publics ont été violées par le Ma├«tre d’Ouvrage Délégué.

B-MOYENS DE L’« AGETIP-BENIN SA»

L‘« AGETIP-BENIN SA»,à travers sa lettre n°2062/21.12/DG/SG/CJI/DT du 28 mai 2015 adressée à l’ARMP tenant lieu de mémoire sur les moyens de fait ou de droit qui fondent le rejet de l’offre de la requérante, a soutenu ce qui suit:

  • Sur l’étape de la procédure de passation de marché:

« ÔǪLe processus de passation de marché entamé en septembre 2014 s’est donc achevé dans le courant du mois dejanvier 2015par la signature et l’enregistrement des contrats de marchés avec les entreprises adjudicataires des travaux. Ces dernières, après une courte période de mobilisation, sont depuisle 22 décembre 2014, à pied d’œuvre sur le terrain.

« Pour maintenir ce qui concerne les lots mis en cause, à savoirle lot 3 et le lot 4,le taux d’exécution moyen à ce jour estde 50%.La fin des travaux est prévue pourle 21 juin, la clôture du financement devant intervenir le30 juin 2015».

  • Sur les motifs de rejet de l’offre de l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»:

L’« AGETIP-BENIN SA»indique que l’analyse des offres s’est déroulée du 20 octobre au 03 novembre 2014, suivie de la séance du Comité des Marchés de l’AGETIP-BENIN pour l’attribution provisoire des marchés de travaux. Au cours de l’évaluation des offres, l’offre de l’Entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»a été rejetée conformément à la clause 5.3 des IAS.

Elle expose que l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»a présenté une photocopie légalisée de l’attestation fiscale en lieu et place d’un original. Pour elle,« le document en question est inexploitable car illisible» si bien qu’il est donc impossible de juger de sa validité, conformément aux conditions stipulées par le DAO, précisant que l’attestation délivrée doit dater de moins de trois mois pour ├¬tre acceptable.

Le rapport d’évaluation et le procès-verbal d’adjudication provisoire des offres ont été soumis à l’avis de non objection de l’Unité d’Appui Technique et de Suivi (UATS) et cet avis de non objection est intervenu le 26 novembre 2014.

Par ailleurs, elle affirme « qu’il importe de faire observer qu’une erreur s’est par contre glissée dans le document publié qui indique un motif de rejet qui n’est en réalité que celui figurant dans le rapport d’évaluation des offres. En effet, le motif du rejet de l’offre du requérant est « photocopie légalisée de l’attestation fiscale illisible» au lieu de « photocopie de l’attestation fiscale en lieu et place de l’original exigé».

III-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

L’instruction de ce recours révèle les constats ci-après:

  1. L’« AGETIP-BENIN» affirme que la signature et l’enregistrement des contrats avec les entreprises sont intervenus en janvier 2015 alors que la remise de sites a été faite sur une période allant du 09 au 17 décembre 2014 (1erconstat) et la date de publication de l’attribution des marchés est le 13 mai 2015 (2èmeconstat). Ainsi, il y a une incohérence dans la chronologie des actes posés par l’« AGETIP-BENIN SA» dans le cadre de cet appel d’offres:
    1. publication des résultats de l’appel d’offres le 13 mai 2015, ce qui laisse penser qu’il s’agit d’une procédure de passation de marché en cours, car c’est après la validation du rapport d’analyse des offres par l’organe de contrôle compé; après, cette publication, un délai minimum de quinze (15) jours doit ├¬tre observé pour l’exercice des recours avant la signature du contrat;
    2. Remise de site en décembre, donc bien avant la signature du contrat et la publication des ré;
    3. Signature de contrats en janvier 2015.

Ces incohérences posent un problème de transparence de la procédure querellée.

  1. L’« AGETIP-BENIN» affirme que « notamment pour ce qui concerne les lots mis en cause, à savoir les lots 3 et 4, le taux d’exécution moyen à ce jour est de 50%. La fin des travaux est prévue pour le 21 juin 2015, la clôture du financement devant intervenir le 30 juin 2015». On ne sait pas pourquoi c’est seulement le 13 mai 2015 qu’elle a choisi de publier les attributions. Aucune preuve de notification de rejet des offres ainsi que leurs motifs, tels que le prescrit l’article 85 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, n’a été jointe au dossier.
  2. Dans le DAO, la clause 5.3 (b) des IAS (page 23), il est stipulé, entre autres, « une attestation fiscale, originale ou photocopie légalisée datant de moins de trois (03) mois à la date limite de dépôt des offres prouvant que le soumissionnaire est en règle vis-à-vis du fisc (non exigée pour les entreprises étrangères)». Le point p de cette m├¬me clause 5.3 des IAS précise que « l’absence ou la non validité de l’attestation des impôts ou de l’attestation de la CNSS à la date limite de dépôt des offres est é».

Dans le journal « LA NATION», le motif allégué pour écarter l’offre de l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL» est libellé ainsi qu’il suit:« Photocopie de l’attestation fiscale en lieu et place d’un original exigé». Mais dans le rapport d’analyse des offres (à la page 4 point ii), il est écrit ce qui suit: « les propositions (pièces communes) pour les lots 2, 3, 4, 8 et 9 de l’entreprise « AAESPOIR 2002» [ÔǪ] comportent des attestations fiscales non conformes à la clause 5.3 des IAS. « En effet, « AAESPOIR 2002» a présenté une photocopie légalisée de l’attestation fiscale illisible».

Dans l’offre de l’entreprise« AAESPOIR 2002» relative aulot 9,figure une photocopie légalisée de l’attestation fiscale. Mais pour les lots 3 et 4, c’est la copie de cette attestation qu’elle a jointe.

IV-SUR L’INCOMPETENCE DE L’ARMP A STATUER SUR LE RECOURS DE L’ENTREPRISE « AAESPOIR 2002 SARL»

Considérant que le recours de l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL» a été déclaré recevable en vertu des dispositions des articles 145 et 146 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL», moins-disante, conteste le rejet de ses offres relatives aux lots 2 et 3 pour le motif publié dans le quotidien « LA NATION» du 13 mai 2015 ainsi qu’il suit: « Photocopie de l’attestation fiscale en lieu et place d’un original exigé»;

Que l’instruction dudit recours a révélé que les lots 3 et 4 dont les procédures sont querellées ont déjà fait l’objet de contrats exécutés à 50% suivant les déclarations de l’AGETIP-BENIN;

Qu’ainsi, statuer sur le recours de l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL», peut aboutir à la remise en cause des contrats en cours d’exécution relativement aux lots 3 et 4 objet du recours;

Que les procédures en cause n’étant plus à l’étape de la passation, mais plutôt de l’exécution, ce litige relève donc du contentieux de l’exécution des marchés qui est de la compétence du juge administratif;

Qu’au regard de ce qui précède, il y a lieu de:

lever la suspension de la procédure prononcée par l’ARMP par décision n°2015-24/ARMP/ CRD /SP /DRAJ/SR du 26 juin 2015 ;

déclarer l’ARMP incompétente pour conna├«tre de ce recours;

demander au requérant de se pourvoir autrement.

Considérant cependant que dans le cadre de la passation de ce marché, il a été constaté:

des incohérences dans la chronologie des actes posés par l’« AGETIP-BENINSA» d’une part;

la violation de l’article 85 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée d’autre part, selon lesquelles:

  1. alinéa 1: « l’attribution est notifiée au soumissionnaire retenu. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre et le cas échéant, leur garantie leur est restituée»;
  2. alinéa: « L’autorité contractante doit communiquer par écrit à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre, le montant du marché attribuéÔǪ»
  3. alinéa: « L’autorité contractante observe un délai minimum de quinze (15) jours après la publication visée à l’alinéa précédent, avant de procéder à la signature du marché et de le soumettre à l’approbation des autorités compétentes»;
  4. alinéa: « Dans ce délai, le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée peut, sous peine de forclusion, exercer les recours visés aux articles 145 et suivants de la présente loi»;

Qu’ainsi, le processus de passation de ce marché n’a pas été conduit avec professionnalisme et est ainsi entaché d’opacité du fait de ces omissions et incohérences, entravant le principe de transparence édicté à l’article 4 de la loi ci-dessus visée;

Qu’il y a lieu de sanctionner les auteurs de ces irrégularités.

V-SUR LA SANCTION DES AUTEURS DES IRREGULARITES CONSTATEES

Considérantqu’aux termes de l’article 154 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée: « Sans préjudice des sanctions pénales auxquelles ils s’exposent, les représentants et membres des autorités contractantes, les autorités chargées du contrôle et de la régulation des marchés publics et de l’administration, ainsi que tout agent de l’administration intervenant à quelque titre que ce soit, dans la cha├«ne de passation des marchés publics et des délégations de service public, convaincus d’atteinte à la réglementation des marchés publics, de corruption, de toute infraction connexe et de toute autre infraction sanctionnée par la présente loi, encourent la suspension ou la radiation de la structure à laquelle ils appartiennent et/ou la radiation de la fonction publiqueÔǪ»;

Considérant les dispositions de l’article 5 alinéa 14 du décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 selon lesquelles« le Conseil de Régulation a, entre autres, pour attribution de « prendre conformément aux dispositions du code des marchés publics et des délégations de service public, les décisions relatives au règlement des contentieux de la passation et de l’exécution des marchés publics ainsi qu’aux sanctions proposées dans le cadre de la violation de la législation et de la réglementation en matière des marchés publics et des délégations de service public»;

Considérant qu’aux termes de l’article 28 du m├¬me décret :« La Commission de Discipline a pour mission de proposer au Conseil de Régulation des sanctions à l’encontre des candidats, soumissionnaires ou titulaires de marchés publics ou de délégations de service public en cas de violation de la réglementation en matière de passation des marchés publics et des délégations de service public, conformément aux dispositions des articles 150 à 156 de la loi portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin»;

Considérant les dispositions de l’article 2, dernier alinéa de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 aux termes desquels de la présente loi s’applique aux marchés passés par « les ma├«tres d’ouvrage délégués pour les marchés dans le cadre de l’exécution des attributions qui leur sont confiées par une autorité contractante»;

Que l’« AGETIP-BENIN SA», en tant que ma├«tre d’ouvrage délégué s’est ainsi substituée à l’autorité contractante dans le cadre de la procédure de passation du marché et les membres de la commission de passation qu’elle a mise en place sont exposés aux m├¬mes sanctions que ceux de toute autre autorité contractante, dans le cadre de la procédure de passation du marché querellé;

Considérant que dans le cas d’espèce, il a été constaté la violation des dispositions des articles 4 et 85 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 et l’interversion des actes de publication des résultats, signature du contrat, remise de site et exécution du marché;

Qu’en effet, au lieu de poser ces actes suivant la chronologie: publication des résultats – signature et approbation du marché -notification du marché – remise de site et exécution du marché, l’« AGETIP-BENIN SA»a plutôt procédé à la remise de site en décembre 2014, à la signature du marché en janvier 2015, à la publication des résultats en mai 2015 ;

Que ce faisant, elle a emp├¬ché les soumissionnaires évincés de se faire rétablir dans leur droit le cas échéantet violé la réglementation des marchés publics en vigueur;

Qu’au regard de ce qui précède et en vertu des dispositions de l’article 154 de la loi ci-dessus citée, les agents de l’« AGETIP-BENIN SA» qui ont commis ces infractions sont passibles de sanctions.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE:

Article 1er: L’Autorité de Régulation des Marchés Publics se déclare incompétente pour statuer sur le recours de l’entreprise« AAESPOIR 2002 SARL»et lui demande de se pourvoir autrement.

Article 2: La suspension des procédures de l’appel d’offres ouvert n°11/FCB-PME/AGETIB-BENIN/2014 pour « construction et équipement de 30 modules de 4 salles de classes et 60 blocs de 04 latrines» lancé le 17 septembre 2014 par l’Agence d’Exécution des Travaux d’Intér├¬t Public (AGETIP-BENIN), est levée.

Article 3: L’ARMP demande au Directeur Général de l’« AGETIP-BENIN SA» de sanctionner ses agents qui ont géré le processus de passation de ce marché avec tant d’incohérences et d’en rendre compte à l’ARMP dans un délai de quinze (15) jours à compter de la réception de la présente.

Article 4: La présente décision sera notifiée:

au Directeur Général de l’entreprise « ESPOIR 2002 SARL»;

au Directeur Général de l’Agence d’Exécution des Travaux d’Intér├¬t Public (AGETIP-BENIN);

à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du MESFTPRIJ;

au Ministre de l’Enseignement Secondaire, de la Formation Technique et Professionnelle, de la Reconversion et de l’Insertion des Jeunes (MESFTPRIJ);

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 5: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Le Président du Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de

Régulation des Marchés Publics,

Hervé Nicaise AWOLO,

Rapporteur du Conseil de Régulation