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18-06-2015   
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Décision N°2015-35 /ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 17 juin 2015 déclarant irrégulières les négociations faites et l’éviction de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» de la procédure d’appel d’offres restreint pour l’exécution des travau

Décision N°2015-35 /ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 17 juin 2015déclarant irrégulières les négociations faites et l’éviction de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» de la procédure d’appel d’offres restreint pour l’exécution des travaux de déplacement de réseaux d’adduction d’eau villageoise dans le cadre du projet de réhabilitation de la route Akassato-Bohicon, lancé le 30 octobre 2013 par le Ministère des Travaux Publics et des Transports; demandant à la requérante de se pourvoir autrement.

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS,

HORS LA PRESENCE DU CONSEILLERGUALBERT FELIX JONAS S. A. KOUDOGBO,

Vula loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;

Vule décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vule décret n°2014-033 du 29 janvier 2014 portant nomination de Monsieur Eugène DOSSOUMOU en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vule décret n°2012-225 du 13 ao├╗t 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vula lettre n°2015/019/DG/DTDAF/VIC-SA du 24 mars 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) à la m├¬me date sous le numéro 284 par laquelle le Responsable de l’Entreprise « VICI INTERNATIONAL Co »a introduit un recours en annulation de la procédure de gré à gré substituée à la consultation restreinte, préalablement retenue et contre les motifs de son éviction;

Vula lettre n°307/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 30 mars 2015 adressée à la Personne Responsable des Marchés Publics par le Président de l’ARMP demandant des informations nécessaires à l’instruction du recours;

Vula lettren°0326/PRMP/MTPT/CCMP-GDTP/DTN/A-SGM/S-PRMP du 02 avril 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif à la m├¬me date sous le numéro 309 portant transmission des éléments de réponse;

Ensemble les pièces du dossier;

Ou├» le rapport de Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent, présentant les moyens des parties et les constats issus de l’instruction; assisté de Madame Oladé Sylvie R. DONTE, Directrice de la Réglementation et des Affaires Juridiques;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP, à l’exception du Conseiller Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO, emp├¬ché;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés :Messieurs Eugène DOSSOUMOU, Président, Issiaka MOUSTAFA, PremierVice-Président, Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président,Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON, Messieurs Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

I-LES FAITS

Par lettre n°2015/019/DG/DTDAF/VIC-SA du 24 mars 2015, enregistrée au Secrétariat Administratif de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) à la m├¬me date sous le numéro 284, l’Entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» représentée par son gérant, a saisi l’organe de régulation d’un recours en annulation de la procédure de gré à gré substituée à la consultation restreinte, préalablement retenue. Cette procédure relative aux travaux de déplacement des réseaux d’adduction d’eau villageoise dans le cadre du projet de réhabilitation de la route Akassato-Bohicon, a été lancée par le Ministère des Travaux Publics et des Transports (MTPT).

En effet, déclarée attributaire des lots 2 et 3 de cette consultation restreinte, à la suite de la validation des résultats de l’analyse des offres par la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP), l’entreprise « VICI INTERNATIONALCo » déclare avoir été convoquée à deux (02) séances de négociations. La première séance de négociation qui a eu lieu au MTPT le 11 ao├╗t 2014, soit huit (08) mois après le dépôt de son offre, a donné lieu à un rabais de son offre. La seconde négociation a été tenue à l’Agence Béninoise des Grands Travaux (ABGT), sous tutelle de la Présidence de la République, aux fins de consentir à des rabais complémentaires. Mais elle a été sans succès. Le 11 février 2015, elle déclare avoir été contactée par téléphone par le MTPT pour s’appr├¬ter à la signature du contrat et recevoir par voie électronique le projet. Après amendement, ce projet a été imprimé en nombre d’exemplaires exigés et remis à un cadre du MTPT.

Contre toute attente et sans avoir re├ºu aucune notification de son éviction, la requérante affirme avoir appris par voie de presse le jeudi 12 février 2015, qu’une autre entreprise qui n’avait pas initialement participé à la consultation restreinte, aurait été contactée pour la signature du marché et s’appr├¬terait à démarrer les travaux des lots 2 et 3.

Eu égard à ce qui précède, l’entreprise « VICI INTERNATIONALCo » juge arbitraires les motifs de son éviction et déplore la violation de certaines dispositions de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin.

Après avoir exercé un recours préalable sans satisfaction, l’entreprise « VICI INTERNATIONALCo» demande à l’ARMP de procéder à l’« annulation de la procédure de gré à gré substituée à la procédure de consultation restreinte et la réhabilitation de l’attribution des lots 2 et 3» qui lui a été faite.

II-SUR LA RECEVABILITE

Considérant les dispositions de l’article145 alinéas 1eret 4 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée selon lesquelles: tout candidat ou soumissionnaire peut, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, introduire un recours devant l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique contre toute décision lui faisant grief dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à compter de la date de la publication de la décision d’attribution du marché ou la délégation de service public, ou dans les dix (10) jours ouvrables avant la date prévue pour le dépôt de sa candidature ou de sa soumission;

Que l’alinéa 3 de cet article dispose, entre autres, que ce « recours peut porter sur la décision d’attribuer ou de ne pas attribuer le marché ÔǪ»;

Que suivant l’article 146 de la m├¬me loi, le requérant non satisfait de la décision rendue suite à son recours gracieux ou hiérarchique, dispose d’un délai de deux (2) jours ouvrables pour compter de la décision ainsi rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique pour exercer un recours devant l’ARMP et qu’il peut exercer le m├¬me recours en l’absence de décision rendue par l’autorité contractante ou son supérieur hiérarchique, après l’expiration d’un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de sa saisine;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» défère à la censure de l’ARMP la décision d’attribution(par procédure de gré à gré à une autre entreprise des lots dont elle est précédemment désignée attributaire à l’issue d’un appel d’offres restreint;

Qu’aucune décision, de plus, d’attribution de ce marché qu’elle s’appr├¬tait à signer ne lui a été notifiée par l’autorité contractante ;

Qu’elle a d├╗ exercer un recours préalable auprès de la PRMP du MTPT sans satisfaction avant de saisir l’ARMP;

Qu’au regard de ce qui précède, l’organe de régulation ne saurait opposer un délai à l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» pour la recevabilité de son recours.

III-DISCUSSION

A-MOYENS DE LA REQUERANTE

La requérante soutient que:

elle est déclarée attributaire des lots 2 et 3 pour les montants respectifs de 623561772 et 295609116 francs CFA aux fins de réaliser les travaux de déplacement de réseau d’adduction d’eau villageoise dans le cadre du projet de réhabilitation de la route Akassato-Bohicon et ce, à l’issue d’une mise en concurrence par consultation restreinte ;

elle a été convoquée à des séances de négociations en vue du rabais du prix de son offre en violation des dispositions de l’article 88 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin selon lesquelles: « Sauf dans le cadre des procédures par entente directe, aucune négociation n’a lieu entre l’autorité contractante et le soumissionnaire ou l’attributaire sur l’offre soumise». En effet, la première séance a été tenue au Ministère des Travaux Publics, le 11 ao├╗t 2014, soit huit (08) mois après le dépôt de son offre. Une réduction de ses co├╗ts lui a été demandée par l’Autorité contractante. Elle a abouti à la réduction de 5% au niveau du poste relatif à l’installation du chantier évaluée à un montant de quarante deux millions trois cent cinquante mille (42.350.000) FCFA qui est passé à quarante millions deux cent trente-deux mille cinq cents (40.232.500) francs CFA. La seconde séance de négociation a lieu à la Présidence de la République avec l’ABGT le 22 octobre 2014, o├╣ un effort complémentaire de rabais lui a été demandé à nouveau. Au regard de la consistance des travaux et de l’évolution depuis un (1) an des conditions économiques, elle s’est opposée à cette deuxième demande de rabais;

elle a été contactée par téléphone et par voie électronique pour s’appr├¬ter à la signature du contratpar un cadre du MTPT ;

elle n’a re├ºu aucune notification de son éviction du processus de passation de ce marché; mais elle a appris par voie de presse que les m├¬mes lots ont été attribués par gré à gré à une autre entreprise qui n’a pas participé préalablement à la concurrence;

Pour elle, les dispositions de l’article 146 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 sus citée permettent à l’ARMP de corriger la violation alléguée.

B-MOYENS DU MINISTER DES TRAVAUX PUBLICS ET DES TRANSPORTS:

Par lettre n°307/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 30 mars 2015, l’ARMP a demandé à la Personne Responsable des Marchés Publics du MTPT de lui transmettre certaines pièces nécessaires à l’instruction de ce recours dont un mémoire. Mais celle-ci a fourni les autres pièces sans présenter son mémoire. Pour ce défaut, ses moyens sont extraits d’une part, de la communication conjointe n°1259/14 et son complément du 10 février 2015 relatifs au compte rendu des résultats des renégociations conduites par l’Agence Béninoise des Grands Travaux (ABGT) avec les structures retenues pour le déplacement des réseaux d’eau, d’électricité et de téléphone dans le cadre des travaux de réhabilitation de la route Akassato-Bohicon et d’autre part, de sa réponse au recours préalable de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co».

1-Moyens extraits de la communication conjointe n°1259/14 et son complément du 10 février 2015

Pour justifier la renégociation, il ressort de cette communication que la reconstruction de la route Akassato-Bohicon en deux (02) voies nécessite les déplacements des réseaux (électriques, téléphoniques et des réseaux d’eau des localités urbaines et rurales) installées le long de la voie. « En examinant la communication n°527/14, le Conseil des Ministres a demandé au Ministre des Travaux Publics et des Transports de négocier avec les structures impliquées dans les travaux de déplacement de réseaux aux fins d’obtenir des réductions sur les devis présentés qui ont paru exorbitants.

Les résultats des premières négociations, conduites par le ministère en charge des travaux, avec les structures chargées des travaux ayant été jugés insuffisants, soit une réduction de 567. 416.416 F CFA, sur un montant initial de 8937266307 F CFA, l’ABGT a été instruite pour engager de nouvelles négociations de rabais.

Face à la résistance des entreprises initialement retenues pour l’eau en milieu urbain (FANZETTI) et en milieu rural (lot 1 AMEN B, lots 2 et 3 VICI INTERNATIONAL) à faire des efforts de réduction substantielle, l’Agence a recueilli des nouvelles propositions de prix auprès d’autres structures de la place spécialisées dans le secteur d’alimentation en eau à savoir:

la société AGIRE, spécialisée dans le secteur d’adduction d’eau en milieu urbain et qui opère actuellement sur le tron├ºon Pahou-Ouidah; et

l’entreprise EWA qui intervient dans l’adduction d’eau villageoise.

Cette consultation a permis d’obtenir une nouvelle réduction de co├╗ts pour les déplacements de réseaux d’eau de 757.203.181 FCFA.

Par ailleurs, les négociations avec la SBEE et Bénin TELECOM SA ont abouti à une nouvelle réduction du co├╗t pour les travaux de déplacement de réseaux d’électricité pour 715.394.744 FCFA.

Ces négociations et consultations conduites par l’ABGT ont permis d’obtenir à nouveau une diminution de co├╗t de 1. 472. 597.925 F CFA portant le montant des réductions des co├╗ts des travaux de déplacement des réseaux à 2.040.014.341 F CFA».

2-Moyens extraits de la réponse de la PRMP/MTPT au recours préalable de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co»

Au regard de ce qui précède, il a été demandé, dans l’extrait du relevé n°02 des décisions prises par le Conseil des Ministres en sa séance ordinaire du mercredi 11 février 2015, au Ministre des Travaux Publics et des Transports, en relation avec le Ministre de l’Economie, des Finances et des Programmes de Dénationalisation, d’engager la procédure de conclusion de contrats de gré à gré avec les deux nouvelles entreprises contactées à savoir:

l’entreprise AGIRE, spécialisée dans le secteur d’adduction d’eau en milieu urbain et

l’entreprise EWA, spécialisée dans le domaine d’adduction d’eau villageoise pour les montants respectifs de 2.721.604.911 F CFA et 720817160 F CFA à financer sur le budget national.

Les entreprises AGIRE et EWA sont invitées à prendre les dispositions nécessaires en vue du démarrage dans les brefs délais, des travaux de déplacement et de reconstruction des réseaux.

C-CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION

De l’instruction de ce recours, il ressort les constats ci-après:

  • En ce qui concerne les stipulations du dossier d’appel d’offres restreint en matière d’attribution du marché:

la clause 37.1 stipule que « l’Autorité contractante attribuera le Marché au Soumissionnaire dont l’offre aura été évaluée la moins-disante en fonction des critères exprimés en termes monétaires et jugée substantiellement conforme au Dossier d’Appel d’Offres, à condition que le Soumissionnaire soit en outre jugé qualifié pour exécuter le marché de fa├ºon satisfaisante»;

la clause 37.3 formule que« l’attribution est alors immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu et les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre»;

la clause 38.3 stipule qu’ « Aucune négociation n’a lieu entre l’Autorité contractante et le soumissionnaire ou l’attributaire provisoire sur l’offre soumise».

L’autorité contractante a violé ces stipulations et a procédé à des négociations avec l’attributaire des lots 2 et 3. Aucun rapport faisant état de ce que le montant de l’offre retenue dépasse les prévisions budgétaires de l’autorité contractante n’existe.

  • En ce qui concerne les dispositions de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009:

Les dispositions ci-après ont été violées:

les négociations ont été faites en violation de l’article 88 qui dispose : « Sauf dans le cadre des procédures par entente directe, aucune négociation n’a lieu entre l’autorité contractante et le soumissionnaire ou l’attributaire sur l’offre soumise»;

le droit à l’information de la requérante a été violé;

la procédure d’appel d’offres restreint à l’issue de laquellel’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» a été désignée attributaire des lots 2 et 3 n’a pas été arr├¬tée avant l’enclenchement du gré à gré avec d’autres entreprises.

  • En ce qui concerne la procédure de gré à grésubstituée à celle d’appel d’offres restreint :

elle a été décidée en Conseil des Ministres, à la suite d’une communication introduite par le MTPT;

c’est l’ABGT qui a indiqué les entreprises AGIRE et EWA avec qui le MTPT doit contracteren lieu et place de l’attributaire retenue par l’autorité contractante ;

elle a donné lieu à la signature de deux (2) contrats de montants TTC 2721604911 F CFA et 720817160 F CFA. Les marchés ont déjà été signés entre les titulaires et l’autorité contractante et fait l’objet d’approbation par le Ministre en charge des finances;

aucune mise en concurrence d’au moins trois (3) entreprises n’a été faite préalablement à la désignation des entreprises AGIRE et EWA, en violation de l’article 48 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009.

IV-OBJET DU RECOURS:

Des faits, des moyens et des constats issus de l’instruction, il convient de retenir que le présent recours porte sur:

l’irrégularité des négociations faites après l’attribution de ce marché à la requérante;

l’irrégularité de l’éviction de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» de la procédure querellée.

A-SUR L’IRREGULARITE DES NEGOCIATIONS FAITES APRES L’ATTRIBUTION DE CE MARCHE A LA REQUERANTE:

Considérant les dispositions de l’article 88 de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée selon lesquelles: « Sauf dans le cadre des procédures par entente directe, aucune négociation n’a lieu entre l’autorité contractante et le soumissionnaire ou l’attributaire sur l’offre soumise»;

Considérant que dans le cas d’espèce, deux (2) séances de négociation ont été organisées aux fins d’obtenir des rabais du prix de l’offre de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co»sans que cette dernière ne s’y oppose;

Qu’elle a m├¬me eu à consentir à un rabais lors de la première séance de négociation;

Qu’en acceptant ces négociations, la requérante et l’autorité contractante ainsi que l’ABGT ont violé les dispositions de la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009;

Qu’il s’ensuit donc que ces négociations sont irrégulières.

B-SUR L’IRREGULARITE DE L’EVICTION DE L’ENTREPRISE « VICI INTERNATIONAL CO»

Considérant que la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 a prévu les différentes étapes du processus de passation d’un marché publicet les modalités de son arr├¬t;

Que les articles 84 à 86 de cette loi décrivent les modalités d’arr├¬t d’une procédure de passation des marchés publics selon les cas dans lesquels on se trouveainsi que l’obligation d’informer tout soumissionnaire concerné;

Considérant que dans le cas d’espèce, l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» s’attendait à la signature du contrat en ce qui concerne les lots 2 et 3 dont elle est attributaire quand une autre entreprise est devenue subitement titulaire de ce marché, suivant les instructions du Conseil des Ministres;

Qu’au regard de ce qui précède, elle demande à l’ARMP sur le fondement de l’article 146 alinéa 4 de la loi ci-dessus citée, d’annuler la procédure de gré à gré substituée à celle d’appel d’offres restreint en cours avec elle etde la faire rétablir dans ses droits ;

Qu’à l’analyse, il ressort que :

la requérante a d├╗ proroger le délai de validité de son offre jusqu’à l’approbation du contrat, sur demande de l’autorité contractante;

la requérante désignée formellement attributaire des lots 2 et 3, n’a pas été informée de l’arr├¬t du processus de passation du marché qui a été engagé avec elle, ce qui constitue une violation de son droit à l’information;

l’enclenchement d’une procédure de gré à gré, sous l’injonction du Conseil des Ministres et sans l’arr├¬t de la procédure d’appel d’offres restreint en cours, n’est pas régulier et constitue la principale source de ce différend.

Qu’il importe, dans le cadre de la veille à la saine application de la réglementation des marchés publics, de rappeler que la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 susvisée n’a accordé aucun rôle au Conseil des Ministres dans la mise en œuvre des procédures de passation des marchés publics;

Que force est de constater que pour contourner la réglementation des marchés publics en vigueur, l’autorité contractante a d├╗ introduire une communication en Conseil des Ministres qui a abouti à une décision de gré à gré;

Que la décision de gré à gré prise par le Conseil des Ministres qui n’est que le contenu de la communication introduite par le MTPT au gouvernement, viole les textes en vigueur en matière de marchés publics;

Que l’immixtion du Conseil des Ministres et de l’ABGT dans cette procédure de passation des marchés publics ainsi que l’injonction de passer ce marché par gré à gré avec une autre entreprise sont irrégulières et constituent des violations des principes fondamentaux de la commande publique.

Considérant cependant que ladite procédure de gré à gré substituée à celle d’appel d’offres restreint a déjà abouti à des contrats approuvés, l’organe de régulation est incompétente pour statuer valablement sur cette procédure;

Qu’il y a donc lieu de constater que l’éviction de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co»en ce qui concerne les lots 2 et 3 de ce marché est irrégulière et demander à la requérante de mieux se pourvoir.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE

Article 1er: Le recours de l’entreprise « VICI INTERNATIONALCo» est recevable.

Article 2: Sont irrégulières:

les négociations faites par le MTPT, l’ABGT et l’entreprise « VICI INTERNATIONALCo»;

l’omission d’informer l’entreprise « VICI INTERNATIONALCo»de l’arr├¬t de la procédure d’appel d’offres restreint avant l’enclenchement d’un autre processus par gré à gré;

l’immixtion de l’ABGT dans la procédure de passation.

Article 3: L’entreprise « VICI INTERNATIONALCo»peut mieux se pourvoir étant donné que les contrats sont déjà approuvés.

Article 4: Le Conseil de Régulation s’auto-saisit en matière disciplinaire sur les irrégularités constatées.

Article 5: La présente décision sera notifiée:

à l’Entreprise « VICI INTERNATIONALCo»;

à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère des Travaux Publics et des Transports;

au Ministre des Travaux Publics et des Transports;

au Conseil des Ministres;

au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 6: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ÔÇÿ’LA NATIONÔÇÿ’ et sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

LePrésidentdu Conseil de Régulation,

Eugène DOSSOUMOU

Le Président de la Commission de Règlement des Différends,

Issiaka MOUSTAFA

Le Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

Hervé Nicaise AWOLO,

(Rapporteur du Conseil de Régulation)