DECISION N°2020-87/ARMP/PR-CR/CRD/SP/SA DU 27 NOVEMBRE 2020;a-DECLARANT IREGULIERE LA PROCEDURE DE RESILIATION DU CONTRAT 033/APB/MJL/PTMP/CCMP/AC/S-PRMP DU 07 NOVEMBRE 2019 RELATIF AUX TRAVAUX D’EXTENSION A LA PRISON CIVILE D’ABOMEY; b-ORDONNANT A MONSIEUR FIACRE EUDES HOUNNOU, PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS DE L’AGENCE PENITENTIAIRE DU BENIN LA SASINE DE L’ORGANE DE CONTROLE COMPETENT EN VUE DE LA PRISE D’UN AVENANT DANS LE CADRE DE LA POURSUITE DE L’EXECUTION DU MARCHE 033/APB/MJL/PTMP/CCMP/AC/S-PRMP DU 07 NOVEMBRE 2019 RELATIF AUX TRAVAUX D’EXTENSION A LA PRISON CIVILE D’ABOMEY;c-PORTANT AUTO-SAISINE DE L’AUORITE DE REGULATION DES MARCHES PUBLICS (ARMP) EN PROCEDURES DISCIPLINAIRES.
LE CONSEIL DE REGULATION STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DE DIFFERENDS,
Vu la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin;
Vu la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin;
Vu la loi n°2009-02 du 07 ao├╗t 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin;
Vu le décret n°2018-223 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics, des Commissions de Passation et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics;
Vu le décret n°2012-224 du 13 ao├╗t 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
Vu le décret n°2016-393 du 07 juillet 2016 portant nomination de Monsieur éric MAOUIGNON en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2017-035 du 25 janvier 2017 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu le décret n°2018-348/ du 25 juillet 2018 portant nomination de Monsieur Sèmako Alfred HODONOU en qualité du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Vu la lettre n°354/PRMP/APB/MJLDH/S-PRMP en date du 11 novembre 2020 transmettant un mémoire sur les travaux d’extension de la prison civile d’Abomey;
Vu le marché n°033/APB/MJL/PTMP/CCMP/AC/S-PRMP du 07 novembre 2019 relatif à l’exécution des travaux d’extension à la prison civile d’Abomey;
Ensemble les pièces du dossier;
Sur proposition de la Commission de règlement des différendsen date du 18 novembre 2020 ;
Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : messieurs éric MAOUIGNON, Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président; madame Fatoumatou BATOKO ZOSSOU, messieurs Jo├½l ATAYI-GUEDEGBE, Vihoutou Martin ASSOGBA, Victor FATINDE, Fatahou Abdoul PEDRO, Yves-Louis QUENUM, Brice Olatundji YA├Å et Bienvenue Arsène SOGLO, membres;
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
I – LES FAITS
Sur le fondement des informations recueillies dans la lettre n°5292/20/08/20/FA/RF du 20 ao├╗t 2020 dans laquelle la société « VSC SARL», agissant par son Cabinet d’Avocats « FRIGGENS J. ADJAVON», a saisi l”Autorité de Régulation des Marchés Publics d’une plainte faisant état des difficultés de paiement du marché n° 033/APB/MJL/PTMP/ CCMP/AC/S-PRMP du 07 novembre 2019 relatif à l’exécution des travaux d’extension à la prison civile d’Abomey, l’ARMP s’est auto-saisie des présomptions de violation de la règlementation en matière de la commande publique pour apprécier la régularité de la procédure de recrutement du cabinet chargé de l’évaluation des travaux et le contrôle de l’exécution du marché susmentionné ainsi que les conséquences dudit recrutement sur l’exécution du contrat dans le but de faciliter le parfait achèvement dudit marché.
En effet, il est revenu à l’ARMP les faits ci-après:
la PRMP de l’Agence Pénitentiaire du Bénin (APB) a commis un cabinet d’études et de contrôledans le cadre de l’exécution du contrat ;
lors de l’exécution du contrat, les évaluations faites par le cabinet ont été largement contredites sur le terrain;
une augmentation de la surface à daller qui serait passée de 935, 209 m2 à 1870, 418 m2 pour un surco├╗t de dix-huit millions cent quatre-vingt-quatorze cinq cent vingt-trois virgule vingt-cinq (18.194.523,25) francs CFA TTC.
MOYENS DES PARTIES:
MOYENS DU DIRECTEUR GENERAL DE LA SOCIETE « BSC-SARL »
Par lettre n°5292/20/08/20/FA/RF du 20 ao├╗t 2020, la société « VSC SARL » agissant par son Cabinet d’Avocats « FRIGGENS J. ADJAVON», a saisi l”Autorité de Régulation des Marchés Publics d’une plainte faisant état des difficultés de paiement du marché n° 033/APB/MJL/PTMP/ CCMP/AC/S-PRMP du 07 novembre 2019 relatif aux travaux d’extension à la prison civile d’Abomey.
En effet, il ressort de ladite lettre, des informations faisant état des changements intervenus lors de l’exécution du marché susmentionné. Qu’ainsi, une augmentation de la surface à daller aurait passé de 935, 209 m2 à 1870, 418 m2 pour un surco├╗t de dix-huit millions cent quatre-vingt-quatorze cinq cent vingt-trois virgule vingt-cinq (18.194.523,25) francs CFA TTC.
Aussi, lors de son audition du 13 octobre 2020, monsieur ZOHOUN, Directeur de l’entreprise « VSC-SARL», fait-il savoir que les difficultés d’exécution du marché sont liées a notamment au fait ci-après:
les études et le contrôle de l’exécution des travaux ont été confiés à un cabinet qui n’en a pas les qualifications;
la conception d’un plan et l’estimation des métrés d’un bâtiment relèvent de la compétence d’un cabinet d’architecture ou d’ingénierie en bâtiment et non d’un bureau d’études comptable ou d’ingénierie informatique;
les estimations reprises sur le terrain suite aux constats de dépassement des métrés initialement calculés, ont été faites par des cabinets autre que celui du maitre d’œuvre recruté.
Dans son procès-verbal d’audition, monsieur Mathieu ZOHOUN expose par ailleurs que les marchés sont exécutés à 58% à la date du 04 juin 2020 suite à la suspension des travaux pour cause de la pandémie de la COVID-19 et que les paiements effectués à ce jour l’ont été au forfait et que subitement, le maitre d’ouvrage et le maitre d’œuvre cherchent à faire des évaluations ultérieures de m├¬me que les paiements subséquents sur le fondement des prix unitaires au lieu de prendre leur responsabilité.
MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS DE L’APB
Dans son mémoire en date du 11 novembre 2020, la Personne Responsable des Marchés Publics de l’APB expose ce qui suit:
dans le cadre de l’aménagement des conditions de détention des personnes privées de libertés, l’APB a prévu dans son plan de passation 2019, les travaux d’extension des prisons civiles et maison d’arr├¬ts du Bénin pour un montant de 220 millions FCFA TTC. Pour ce faire, le Cabinet « Espoir Plus Technologie» a été recruté dans le cadre de la préparation et de l’exécution du contrat ;
la société « VSC SARL» a été déclarée attributaire provisoire du lot 1 au marché pour un montant TTC de 107743503 FCFAa un prix ferme et non révisable pour une durée de cinq (05) mois;
les sites ont été remis à l’entrepreneur en novembre 2019;
suite au 2ème attachement, le titulaire du lot de réfection de la prison civile de Parakou et celui d’Abomey ont signalé à l’APB que des quantités de certains postes ont été sous-estimées dans le dossier d’appel d’offres; ce qui engendre des couts supplémentaires. Ces deux entreprises à savoir, la société « BTB SARL» et « VSC SARL» ont réclamé des avenants estimés respectivement à 39809122 FCFA et 15389562 FCFA;
les évaluations faites ont permis de constater que l’entreprise « VSC SARL» reste devoir 14109052 FCA à titre de trop per├ºu et qu’il est d├╗ à l’entreprise « BTB SARL», une somme de 6805947 FCFA.
CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION:
Il ressort de l’instruction de la dénonciation les constats ci-après:
la PRMP de l’Agence Pénitentiaire du Bénin (APB) a commis le Cabinet « Espoir Plus Technologie» en vue de l’élaboration des avant-projets détaillés pour les travaux d’extension des bâtiments des prisons civiles d’Abomey ;
la conception d’un plan et l’estimation des métrés d’un bâtiment relèvent de la compétence d’un cabinet d’architecture ou d’ingénierie en bâtiment et non d’un bureau d’études comptable ou d’ingénierie informatique;
les études et le contrôle de l’exécution des travaux ont été confiés au Cabinet « Espoir Plus Technologie» au mépris des dispositions du décret portant conditions d’exercice des missions de Ma├«trise d’Ouvrage déléguée et de conduite d’Opérationen République du Bénin selon lesquelles « (ÔǪ) les personnes morales privées autres que les associations, dont les activités principales sont du domaine de la conduite d’opérations, de la ma├«trise d’œuvre et de la ma├«trise d’ouvrage publique déléguée relativement aux ouvrages publics. L’exercice de la mission de conduite d’opération est subordonné à l’obtention préalable d’un agrément délivré par l’administration. Pour accomplir la mission (ÔǪ), les personnes indiquées doivent disposer (ÔǪ) d’un personnel comprenant un cadre supérieur de conception (architecte, ingénieur ou équivalent (ÔǪ)»;
les travaux d’extension des prisons civiles et maison d’arr├¬ts du Bénin ont été prévu dans le plan de passation pour un montant de 220 millions FCFA TTC;
la société « VSC SARL» a été déclarée attributaire provisoire du lot 1 au marché pour un montant TTC de 107743503 FCFAà un prix ferme et non révisable pour une durée de cinq (05) mois et les sites ont été remis à l’entrepreneur en novembre 2019;
lors de l’exécution du contrat, les évaluations faites par le cabinet ont été largement contredites sur le terrain. Ainsi, la surface à daller serait passée de 935, 209 m2 à 1870, 418 m2 pour un surco├╗t de dix-huit millions cent quatre-vingt-quatorze cinq cent vingt-trois virgule vingt-cinq (18.194.523,25) francs CFA TTC;
les estimations reprises sur le terrain suite aux constats de dépassement des métrés initialement calculés, ont été faites par des cabinets autre que celui du maitre d’œuvre recruté;
lors des attachements successifs, les services techniques de l’APB ont demandé au titulaire du marché de continuer les travaux et qu’un avenant serait pris;
avant la réalisation de la dalle du 3ème bloc des bâtiments, le titulaire a exigé l’avenant;
la société « BTB SARL» et « VSC SARL» ont réclamé des montants liés aux avenants estimés respectivement à 39809122 FCFA et 15389562 FCFA;
la PRMP/APB a introduit auprès de la DNCMP, une procédure de résiliation du contrat au mépris des dispositions des articles 125, 140 et 141 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.
OBJET DE L’AUTO-SAISINE:
Au regard des faits et constats issus de l’instruction, la présente auto-saisine porte sur la régularité:
du refus de l’autorité contractante de prendre un avenant au marché de base au profit de l’entreprise « VSC SARL» et;
la procédure de résiliation du contrat introduite auprès de la DNCMP par la PRMP/APB.
DISCUSSIONS:
SUR LA REGULARITE DE L’AUTO-SAISINE:
Considérant les dispositions de l’article 138 alinéa 5 de la loi n°2017 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin selon lesquelles « sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou toutes informations communiquées par l’autorité contractante, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics peut s’auto-saisir à la demande de son Président ou du tiers de ses membres et statuer dans un délai de sept (07) jours ouvrables sur les irrégularités, fautes ou infractions constatées à compter de la date de clôture de l’instruction de l’auto-saisine»;
Considérant que le Conseil de Régulation s’est auto-saisi pour investiguer sur la violation des textes applicables dans la procédure de passation du marché querellé aux fins de corriger les violations alléguées ou que d’autres dommages soient causés aux intér├¬ts concernés ;
Qu’ainsi les conditions requises pour l’auto-saisine de l’ARMP sont remplies.
SUR LA REGULARITE DE LA PROCEDURE DE RECRUTEMENT DU CABNINET D’ETUDES ET DE CONTROLE
De l’examen des dossiers soumis à l’ARMP par la PRMP/APB, il ressort que le cabinet recruté en vue de l’élaboration des avant-projets détaillés pour les travaux d’extension des bâtiments des prisons civiles d’Abomey, a pour activités principales, la télécommunication, l’ingénierie informatique, les consommables médicaux, les vente de produits forestiers et commerce général (voir l’extrait du registre de commerce de l’entreprise « ESPOIR PLUS TECHNOLOGIE»). En application des dispositions de la loi portant maitrise d’œuvre en République du Bénin, le cabinet « ESPOIR PLUS TECHNOLOGIE» n’est pas compétente pour conduire une mission de maitrise d’œuvre.
Aussi, le cabinet « ESPOIR PLUS TECHNOLOGIE», a-t-il fourni des informations qui ont conduit la PRMP/APB à des sous-évaluations des métrées lors de l’élaboration des Dossiers d’appels d’offres avec comme conséquence, des difficultés dans l’exécution des marchés. Ainsi, le cabinet « ESPOIR PLUS TECHNOLOGIE» n’a pas fait la preuve de sa capacité à exécuter convenablement sa mission.
Ceci constitue une violation des dispositions de l’article 151 de la loi selon lesquelles « tout contrat obtenu ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses (ÔǪ) est nul».
SUR LA REGULARITE DE LA PROCEDURE DE RESILATION DU CONTRAT :
Considérant les dispositions de l’article 117 de la loi selon lesquelles « En cas de dépassement de délais contractuels fixés par le marché, le titulaire est passible de pénalités après mise en demeure préalable»;
Considérant les dispositions de l’article 118 la m├¬me loi selon lesquelles « Lorsque le montant visé à l’article précédent est dépassé, la Personne responsable des marchés publics peut le résilier (ÔǪ). Les emp├¬chements résultant de cas de force majeure exonèrent le titulaire des pénalités de retard qui pourraient en résulter».
Que dans le cas d’espèce, le lot 1 du marché a été attribué pour une durée de cinq (05) mois ;
Que le contrat ait été arr├¬té pour cause de COVID 19 et qu’aucune autre procédure préalable contractuelle n’a été engagée par la PRMP/APB avant celle liée à la résiliation du contrat.
En effet, au lieu de tenir compte des erreurs de calculs liées à l’absence de compétence du cabinet « ESPOIR PLUS TECHNOLOGIE» dans le domaine des bâtiments, la PRMP saisit la DNCMP aux fins de la résiliation du contrat par une correspondance en date du 04 novembre 2020 alors que le dossier est en instruction à l’ARMP depuis le mois d’aout 2020 et que la dite PRMP convoquée à plusieurs auditions à l’ARMP, n’a jamais cru devoir se présenter.
Que dès lors, la procédure de résiliation est irrégulière;
SUR LA REGULARITE DU REFUS DE LA PRISE D’UN AVENANT AU CONTRAT :
Considérant que la mission de régulation de l’ARMP a pour objet, entre autres, laveille à la saine application de la règlementation et des procédures relatives aux marchés publics;
Considérant les dispositions de l’article 116 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 susmentionnée, selon lesquelles ” Les stipulations relatives au montant d’un marché public ne peuvent ├¬tre modifiées que par voie d’avenant et dans la limite de vingt-cinq pour cent (25 %) de la valeur totale du marché de base. L’avenant est adopté et notifié selon la m├¬me procédure d’examen que le marché de base. Il ne peut modifier ni l’objet du marché, ni le titulaire du marché, ni la monnaie de règlement, ni la formule de révision des prix. La passation d’un avenant est soumise à l’autorisation de la Direction nationale de contrôle des marchés publics (ÔǪ)”.
Que la passation d’un avenant est nécessaire en cas de modification visant notamment des clauses d’obligations réciproques relatives aux nouveaux prix, ouvrages ou travaux non prévus, délais nouveaux;
Qu’à l’analyse, il s’agit des obligations réciproques relatives aux nouveaux prix liés aux travaux précédemment non-prévus.
Que la conclusion d’un marché à prix ferme et non révisable n’emp├¬che pas la prise d’un avenant au marché de base;
Que dans le cas d’espèce, la société VSC SARL a été déclarée attributaire provisoire du lot 1 au marché pour un montant TTC de 107743503 FCFAa un prix ferme et non révisable pour une durée de cinq (05) mois ;
Que la société VSC SARL a réclamé des montants liés aux avenants estimés 15389562 FCFA;
Que par ailleurs, les modifications nécessitées dans le marché sont liées aux erreurs de calculs de métrée du cabinet « ESPOIR PLUS TECHNOLOGIE».
Qu’ainsi, la demande d’avenant au marché de base n’est pas irrégulière.
DU PROFESSIONNALISME DE LA PRMP/APB DANS LA CONDUITE DE LA PROCEDURE D’EXECUTION DU CONTRAT :
La PRMP/APB a d’une part, introduit dans l’exécution du contrat, des parties extérieures; ce qui constitue des actes et pratiques préjudiciables aux intér├¬ts de l’autorité contractante et d’autre part, fait obstruction aux investigations et enqu├¬tes de l’organe de régulation et ceci, en violation des dispositions de l’article 143 et suivants de la loi.
Sur la base de ces informations, l’ARMP s’auto-saisi du dossier en procédures disciplinaires.
PAR CES MOTIFS,
DECIDE
Article 1Er : La procédure de résiliation du contrat n°033/APB/MJL/PTMP/CCMP/AC/S-PRMP du 07 novembre 2019 relatif à l’exécution des travaux d’extension à la prison civile d’Abomey est irrégulière.
Article 2 : Monsieur Fiacre Eudes HOUNNOU, Personne responsable des marchés publics de l’Agence Pénitentiaire du Bénin introduit auprès de l’organe de contrôle compètent, la demande d’avenant en vue de la poursuite de l’exécution du marché n°033/APB/MJL/PTMP/CCMP/AC/S-PRMP du 07 novembre 2019 relatif à l’exécution des travaux d’extension à la prison civile d’Abomey.
La Personne responsable des marchés publics de l’Agence Pénitentiaire du Bénin rend compte à l’ARMP de la mise en œuvre de la décision.
Article 3 : L’Autorité de Régulation des marchés publics s’auto-saisi en procédures disciplinaires.
Article 4 : La présente décision sera notifiée:
au Directeur de l’entreprise « VCS SARL»;
à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de contrôle des marchés publics de l’APB;
au Directeur général de l’APB ;
au Ministre de la Justice et de la Législation;
au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.
Le Secrétaire Permanent de l’Autorité Le Président de la Commission de
de Régulation des Marchés Publics, de Règlement des Différends
Sèmako Alfred HODONOU Issiaka MOUSTAFA
Le Président du Conseil
de Régulation des Marchés Publics,
éric MAOUIGNON