DECISION N°2020-95/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA DU 21 DECEMBRE 2020DECLARANT:1- RECEVABLE LA DEMANDE D’ARBITRAGE DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS DU MINISTERE DES ENSEIGNEMENTS SECONDAIRE, TECHNIQUE ET DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE SUR LE DIFFEREND QUI L’OPPOSE A LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS RELATIF A LA NON VALIDATION DU RAPPORT D’ANALYSE ET D’EVALUATION DES OFFRES DANS LE CADRE DE LA DEMANDE DE RENSEIGNEMENTS ET DE PRIX N°T_DD_BORGOU_74756 DU 02 SEPTEMBRE 2020 POUR LES TRAVAUX D’AMENAGEMENT DE BATIMENT ADMINISTRATIF DE DORTOIRS ET REFECTION DE LOGEMENT DU PERSONNEL ADMINISTRATIF ET DU DORTOIR DES GARCONS AU PROFIT DE L’ EFMS PARAKOU.2-MAL-FONDE L’AVIS RESERVE DE LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS SUR LE RAPPORT D’ANALYSE ET D’EVALUATION DES OFFRES. 3-ORDONNANT A LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS DU MINISTERE DES ENSEIGNEMENTS SECONDAIRE, TECHNIQUE ET DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE LA LEVEE DE SES RESERVES SUR LES RESULTATS DE L’EVALUATION DU PRESENT MARCHE.

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE D’ARBITRAGE,

Vu les dispositions transitoires et finales de la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Béninen vigueur;

Vu la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, abrogée;

Vu le décret n°2018-223 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu le décret n°2018-227 du 13 juin 2018 fixant les règles et modalités de mise en œuvre des procédures de sollicitation de prix;

Vu le décret n°2018-226 du 13 juin 2018 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne responsable des marchés publics et de la Commission de passation des marchés publics;

Vu le décret n°2016-393 du 07 juillet 2016 portant nomination de monsieur éric MAOUIGNON en qualité de Président de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu le décret n°2017-035 du 25 janvier 2017 portant nomination des membres du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu le décret n°2018-348 du 25 juillet 2018 portant nomination de monsieur Sèmako Alfred HODONOU, en qualité de Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;

Vu la lettre n°1158/PRMP/MESTFP/A-MP du 28 octobre 2020, enregistrée à la m├¬me date sous le numéro 3148 du Secrétariat administratif de l’ARMP;

Ensemble les pièces du dossier;

Sur proposition de la Commission de Règlement des Différendsréunie le 16 décembre 2020 ;

Les membres du Conseil de Régulation des Marchés Publics présents ou représentés : Messieurs éric MAOUIGNON, Président; Issiaka MOUSTAFA, Premier Vice-Président; Théodule NOUATCHI, Deuxième Vice-Président;Madame Fatoumatou BATOKO ZOSSOU, Messieurs Jo├½l ATAYI-GUEDEGBE, Vihoutou Martin ASSOGBA, Victor FATINDE, Fatahou Abdoul PEDRO, Yves-Louis QUENUM, Alamu Brice Olatundji Afouda YA├Å et Bienvenue Arsène SOGLO, membres;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

LES FAITS:

Par lettre n°1158/PRMP/MESTFP/A-MP du 28 octobre 2020, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP à la m├¬me date sous le numéro 3148, la Personne Responsable des Marchés Publics du Ministère des Enseignements Secondaire, Technique et de la Formation Professionnelle (MESTFP), a sollicité l’arbitrage de l’Autorité de Régulation des Marchés sur le différend qui l’oppose à la Cellule de contrôle des marchés publics dans le cadre de la procédure de passation de la Demande de Renseignements et de Prix (DRP) n°T_DD_BORGOU_74756 du 02 septembre 2020 relatif aux travaux d’aménagement de bâtiment administratif de dortoirs et réfection de logement du personnel administratif et du dortoir des gar├ºons au profit de l’EFMS Parakou.

MOYENS DES PARTIES:

MOYENS DE LA CELLULE DE PASSATION DES MARCHE PUBLICS DU MINISTERE DES ENSEIGNEMENTS SECONDAIRE, TECHNIQUE ET DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE:

Au soutien de ses moyens, la Cellule de contrôle des marchés publics du Ministère des Enseignements Secondaire, Technique et de la Formation Professionnelle déclare ce qui suit:

la PRMP, dans son rapport de réexamen n’a pas repris l’évaluation des offres en respectant les différentes phases prévues dans le dossier d’appel à concurrence ;

le soumissionnaire « LISOBA ET FILS» est moins disant et a fourni, au nombre du personnel clé nécessaire à l’exécution du marché, un (01) directeur des travaux, un (01) conducteur des travaux et un (01) chef chantierau lieu de deux (02). L’absence de ce seul chef chantier dans son offre, qui d’ailleurs n’a pas modifié son calendrier d’exécution, constitue une non-conformité mineure ;

les dispositions de l’article 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics de m├¬me que le point g de l’article 9 du décret n°2018-230 du 13 juin 2018 portant code d’éthique et de déontologie dans la commande publique selon lesquelles ÔÇ£ Toute autorité contractante doit veiller à rationaliser les procédures de passation et d’exécution de la commande publique en améliorant l’efficience et la préservation des finances publiquesÔÇ£;

en application des dispositions des IC 21.1 et 23.1 de la DRP, l’offre du soumissionnaire « LISBOA ET FILS» est évaluée la moins disante en fonction des critères exprimés en termes monétaires et est conforme pour l’essentiel;

Au regard de ce qui précède, la Cellule de Contrôle des Marchés Publics a réservé son avis sur les résultats d’attribution provisoire du marché.

MOYENS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DES MARCHES PUBLICS DU MINISTERE DES ENSEIGNEMENTS SECONDAIRE, TECHNIQUE ET DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE:

Au soutien de ses moyens, la PRMP/MESTFP déclare ce qui suit:

la Cellule de contrôle des marchés publics (CCMP) n’a pas entériné les résultats du comité de passation des marchés publics en ce qui concerne la disqualification du soumissionnaire « LISBOA ET FILS» qui a proposé un (01) chef chantier au lieu de deux (02) exigés par la DRP ;

suite à un réexamen des offres, le Comité de passation des marchés publics a confirmé la disqualification du soumissionnaire « LISBOA ET FILS» en application de la clause 21 et 21.3 des IC qui stipulent que « l’autorité contractante s’assurera que le soumissionnaire ayant soumis l’offre évaluée la moins disante et substantiellement conforme aux dispositions de la demande de renseignement et de prix, possède bien les qualifications requises pour exécuter le marché de fa├ºon satisfaisante et que l’attribution définitive du marché au soumissionnaire est subordonnée à la vérification que celui-ci satisfait aux critères de qualification. Dans le cas contraire, l’offre sera rejetée et l’autorité contractante procédera à l’examen de la seconde offre évaluée la moins disante afin d’établir de la m├¬me manière si le soumissionnaire est qualifié pour exécuter le marché» ;

au terme de l’examen des offres, plusieurs soumissionnaires ont été écartés pour diverses raisons dont le soumissionnaire « LISBOA ET FILS» qui n’a proposé qu’un seul chef chantier au lieu de deux (02) prévus dans le dossier de la Demande de Renseignements et de prix. Le Comité de passation des marchés publics a donc estimé que la qualification du soumissionnaire « LISBOA ET FILS»qui n’a pas présenté tout le personnel clé violerait le principe d’égalité de traitement des candidats précisé à l’article 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, et ouvrira la voie à d’autres dérapages dans l’appréciation des dossiers à venir;

au nombre des soumissionnaires écartés à la post-qualification se trouvent plusieurs autres qui ont présenté des offres financières plus basses que celle de « LISBOA ET FILS» dont le tableau ci-dessous donne l’illustration.

CONSTATS ISSUS DE L’INSTRUCTION:

Des faits et moyens des parties, il ressort les constats sur la régularité de l’avis réservé de la CCMP/MESTFP :

la loi applicable dans le cadre du présent arbitrage demeure la loi n°2017- 04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin;

conformément aux dispositions de l’article 131 alinéa 2 de la loi n°2020- 26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin: « les marchés publics dont la procédure de passation a été initiée avant l’entrée en vigueur de la présente loi mais qui ont été notifiés après l’entrée en vigueur de celle-ci, demeurent soumis aux règles en vigueur au moment de la passation et sont soumis à la présente loi pour leur exécution;

l’article 94 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin prévoientque« les organes de contrôle des marchés publics ont pour responsabilité de s’assurer de la conformité de la procédure appliquée vis-à-vis de la règlementation»;

l’article 12 du décret 2018-227 du 13 juin 2018 fixant les règles et modalités de mise en œuvre des procédures de sollicitation de prix dispose que « la cellule de contrôle des marchés publics des autorités contractantes assure le contrôle a priori de la procédure de passation (ÔǪ), procède à la validation du procès-verbal d’analyse des offres avant l’attribution définitive des demandes de renseignements (ÔǪ)»;

la clause 19.1 de la DRP stipule ce qui suit: « L’Autorité contractante évaluera chacune des offres dont elle aura établi, à ce stade de l’évaluation, qu’elle était conforme pour l’essentiel.

Une offre conforme pour l’essentiel est une offre conforme (régulière, acceptable et appropriée) à toutes les stipulations, spécifications et conditions du dossier de demande de renseignements et de prix, sans divergence, réserve ou omission substantielle. Les divergences ou omissions substantielles sont celles qui :

a) si elles étaient acceptées,

i) limiteraient de manière substantielle la portée, la qualité ou les performances des travaux spécifiés dans le Marché ; ou

ii) limiteraient, d’une manière substantielle et non conforme au dossier d’appel d’offres, les droits de l’Autorité contractante ou les obligations du soumissionnaire au titre du Marché ; ou

b) dont l’acceptation serait préjudiciable aux autres soumissionnaires ayant présenté des offres conformes ».

De l’analyse dudit dossier, il ressort que l’offre du soumissionnaire « LISBOA ET FILS» si elles étaient acceptées, limiteraient de manière substantielle la portée, la qualité ou les performances des travaux spécifiés dans le Marché au motif que le personnel est un maillon important de la cha├«ne d’exécution des travaux. En effet, l’autorité contractante a défini dans le dossier de DRP deux (02) chefs chantiers à déployer sur le site de réfection de logement et le soumissionnaire « LISBOA ET FILS» devrait établir à son tour qu’il dispose de ce nombre de personnel clé. Le fait pour ce soumissionnaire de proposer un chef chantier au lieu de deux, constitue une divergence substantielle. Au regard de l’application du principe de l’égalité de traitement des candidats, l’offre du soumissionnaire « LISBOA ET FILS» doit ├¬tre écartée.

OBJET DE LA DEMANDE D’ARBITRAGE:

Au regard des faits, moyens des parties et constats issus de l’instruction, l’arbitrage sollicité porte surla régularité de l’avis réservé de la CCMP/MESTFP sur les résultats de l’analyse et de l’évaluation des offres.

DISCUSSION:

SUR LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE D’ARBITRAGE:

Considérant les dispositions de l’article 11 du décret n°2018-225 du 13 juin 2018 susmentionné selon lesquelles: « les différends entre la Personne Responsable de Marchés Publics (PRMP), la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP) et la Cellule de contrôle des Marchés Publics sont soumis à l’arbitrage de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics dans un délai de deux (2) ouvrables à compter de la date de désaccord»;

Considérant qu’en espèce, la sollicitation d’arbitrage de la PRMP/MESTFP porte sur le différend entre la Cellule de passation des marchés publics et la Personne Responsable des Marchés Publics;

Que par PV N°227-10/CCMP-MESTFP du 12 octobre 2020, la CCMP/MESTFP a réservé son avis sur les résultats de l’analyse et l’évaluation des offres;

Que le désaccord entre la PRMP/MESTFP et la CCMP/MESTFP est intervenu le 27 octobre 2020 suite au PV N°229-10/CCMP- MESTFP/2020 du 27 octobre 2020;

Que la PRMP/MESTFP a saisi l’ARMPle 28 octobre 2020 par lettre n°1158/PRMP/ MESTFP/A-MP du 28 octobre 2020, enregistrée au Secrétariat administratif de l’ARMP la m├¬me date sous le numéro 3148;

Qu’au regard de ce qui précède, la PRMP/MESTFP a soumis sa demande d’arbitrage à l’ARMP dans un délai de deux (02) ouvrables à compter de la date du désaccord;

Qu’il s’ensuit que la demande d’arbitrage est recevable.

SUR LA REGULARITE DE L’AVIS RESERVE DE LA CELLULE DE CONTROLE DES MARCHES PUBLICS DU MINISTERE DES ENSEIGNEMENTS SECONDAIRE, TECHNIQUE ET DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE:

Considérant que les dispositions de l’article 74 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés public en République du Bénin selon lesquelles: « (..) L’inexactitude des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier (ÔǪ) a pour conséquence le rejet de l’offre»;

Que des clauses 21 et 21.3 des IC, il ressort que « l’autorité contractante s’assurera que le soumissionnaire ayant soumis l’offre évaluée la moins disante et substantiellement conforme aux dispositions de la demande de renseignement et de prix, possède bien les qualifications requises pour exécuter le marché de fa├ºon satisfaisante et que l’attribution définitive du marché au soumissionnaire est subordonnée à la vérification que celui-ci satisfait aux critères de qualification. Dans le cas contraire, l’offre sera rejetée et l’autorité contractante procédera à l’examen de la seconde offre évaluée la moins disante afin d’établir de la m├¬me manière si le soumissionnaire est qualifié pour exécuter le marché»;

Qu’à l’analyse, il ressort que si l’offre du soumissionnaire « LISBOA ET FILS» était acceptée, limiterait de manière substantielle la portée, la qualité ou les performances des travaux spécifiés dans le Marché au motif que le personnel clé est un maillon important de la cha├«ne d’exécution des travaux;

Que l’autorité contractante a défini dans la DRP deux (02) chefs chantiers à déployer sur le site de réfection de logement;

Que le soumissionnaire « LISBOA ET FILS» devrait établir à son tour qu’il dispose de ce nombre de personnel clé;

Que le fait pour ce soumissionnaire de proposer un chef chantier au lieu de deux (02), constitue une divergence substantielle;

Qu’au regard de l’application du principe de l’égalité de traitement des candidats, l’offre du soumissionnaire « LISBOA ET FILS» doit ├¬tre écartés;

Qu’en conséquence, il y a lieu de déclarer irrégulière les réserves émises par la CCMP/MESTFP.

PAR CES MOTIFS,

DECIDE:

Article 1^er: La demande d’arbitrage de la Personne Responsable des Marchés Publics du Ministère des Enseignements Secondaire, Technique et de la Formation Professionnelleest recevable.

Article 2: Les moyens du Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère des Enseignements Secondaire, Technique et de la Formation Professionnelle sont mal-fondés.

Article 3 : La Cellule de Contrôle des Marchés Publics du Ministère des Enseignements Secondaire, Technique et de la Formation Professionnelle lève ses réserves en vue de la poursuite par la Personne responsable des marchés publics de la procédure de passation de la Demande de Renseignements et de Prix (DRP) n°T_DD_BORGOU_74756 du 02 septembre 2020 relative aux travaux d’aménagement de bâtiment administratif de dortoirs et réfection de logement du personnel administratif et du dortoir des gar├ºons au profit de l’EFMS Parakou.

Article 4: La présente décision sera notifiée:

à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de passation des Marchés Publics du Ministère des Enseignements Secondaire, Technique et de la Formation Professionnelle ;

au Ministre des Enseignements Secondaire, Technique et de la Formation Professionnelle;

au Directeur National du Contrôle des Marchés Publics.

Article 5: La présente décision sera publiée sur le site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et sur le SIGMaP.

Secrétaire Permanent de l’Autorité Le Président de la Commission

de Régulation des Marchés Publics, de Règlement des Différends,

Sèmako Alfred HODONOU Issiaka MOUSTAFA

Le Président du Conseil de Régulation

des Marchés Publics,

éric MAOUIGNON